实施工程单位承揽EPC总承包项目法律风险初探
作者：华体会竞猜
实施工程单位承揽EPC总承包项目是一个新兴事物。相较于传统施工总承包，EPC总承包模式带给施工单位的风险并没有减少，反而是大幅度提升，而EPC总承包模式带给实施工程单位的利润却并未随之大幅度提升。因此，有必要识别实施工程单位承揽EPC总承包项目带来的法律风险。
施工单位承揽EPC总承包项目是当前建筑业的发展的新趋势，EPC总承包对于实施工程单位最大的影响是其所承担的风险大幅度提升了。按照传统施工总承包模式，实施工程单位承担的主要风险包括工程质量缺陷风险、工期延误风险、人工材料价格涨跌的结算风险等，而在EPC总承包模式下，实施工程单位承担的风险不仅包括以上风险，还包括设计、管理等风险。因此，本文整理EPC总承包的法律风险并加以分析，论述过程中归纳有关案例及实务见解。
EPC，即Engineering工程设计、Procurement设备采购、Construction组织施工，通称EPC总承包或工程总承包，是指从事EPC总承包的企业按照与项目发包人签订合同，对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。
从事工程总承包的企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时拥有相对应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业技术人员和工程业绩。
根据项目承包人参与程度的不同，EPC总承包可分为设计-采购-施工总承包（E-P-C）和设计-施工总承包模式（D-B）；依据工程项目的不同规模、类型和项目发包人要求的不同，可大致分为设计-采购总承包（E-P）和采购-施工总承包（P-C）等方式；根据设计的基本要求、施工工艺的不同，还可大致分为工业建筑项目总承包（IC-EPC）和民用建筑项目总承包（CC-EPC）。
对于项目承包人而言，能够培养团队管理能力，提升利润空间，增强资源整合能力；对于项目发包人而言，能够方便项目管理、缩短工程工期、控制工程造价。
近几年来，国家大力推广EPC总承包，2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号），要求加快推行工程总承包。
EPC总承包合同的法律性质属于建设工程合同，实务上并没有多大争议。《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘测考察、设计、施工合同。EPC总承包合同的合同内容主要是设计、施工，显然属于建设工程合同的范围。
目前法律并没有对EPC总承包合同性质的专门规定，EPC总承包合同包括设计、采购和施工，其中施工所占工程建设价格的比例最高，从这个方面看，EPC总承包合同宜定性于建设工程合同当中的建设工程项目施工合同。
最高人民法院（2015）民一终字第144号判例也持同样观点：2012年7月25日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订了一份《光伏发电项目总承包合同》，该合同项目系能源开发建设，合同金额3.03亿元。
一审法院认为，世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此本案应为建设工程项目施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。
二审经审理，最高人民法院认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
实务上有观点认为EPC总承包人同时需要具备相应的设计资质和施工资质，理由是《建筑法》第二十六条的规定。
笔者认为，尽管《建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位理应当在其资质等级许可的经营事物的规模内承揽工程，但《建筑法》第二十四条也提倡对建筑工程实行总承包，并规定发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个EPC总承包单位。
《建筑法》并没有说EPC总承包单位不能分包，住建部有文件规定从事EPC总承包的企业只需具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，且我国长期施行设计施工相分离的管理体制，同时具备设计和施工资质的企业很少，如果EPC总承包人同时需要具备相应的设计资质和施工资质，将不利于EPC总承包模式的发展。
司法实践中，最高人民法院（2014）民一终字第256号民事判决已认可EPC承包人只需具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。
该判决认定：云南省设计院是一家国有企业，2010年3月12日取得建材行业（水泥工程）专业甲级工程设计资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设EPC总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。
2007年11月14日，博宏公司作为发包人与云南省设计院作为承包人签订《建设EPC总承包合同》，工程承包范围：贵州博宏实业有限责任公司建设新型干法回转窑生产线工程的设计、设备（材料）采购、工程项目施工、设施安装、调试、试生产、人员培训、有关技术服务、工程检验测试、质量保修等（即EPC交钥匙工程方式），并承担最终的性能保证责任。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款“建设工程合同包括工程勘测考察、设计、施工合同”之规定，本案属于建设工程合同纠纷。
本案《建设EPC总承包合同》及其补充协议，《博宏水泥分公司日产2,000吨水泥熟料干法生产线工程完工验收会议纪要》对于双方相关权利义务的约定，意思表示真实，内容合法，不违反法律和法规的强制性、效力性规定，应当认定为有效。
EPC总承包与传统施工总承包的履约程序有着明显的区别，从各自使用的合同范本就能看出。以《建设工程项目施工合同示范文本》（GF-1999-0201）、《建设项目EPC总承包合同示范文本(试行)》（GF-2011-0216）、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（99版FIDIC银皮书）为例：
对比EPC总承包和施工总承包，显而易见，在履约程序上最大的区别之一就是EPC总承包有竣工后试验的程序。
按照11版总承包合同第10.3.3款规定，试运行考核通过后或使用功能通过后，双方应共同整理竣工后试验及其试运行考核结果，并编写评价报告。报告一式两份，经合同双方签字或盖章后各持一份，作为本合同组成部分。
99版FIDIC合同银皮书第12.1款规定，竣工后试验的结果应由承包商负责整理和评价，并编写一份详细报告。
而传统施工总承包则没有竣工后试验的程序，对于EPC总承包人来说，传统的“发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由拒付工程款”的处理思路难以行得通。
来看一个福建省莆田市中级人民法院 (2017)闽03民终2054号案的判例：
2013年4月11日，圣元公司与百斯特公司签订EPC总承包合同书，约定由百斯特公司总承包工程的设计施工。
2014年12月13日，百斯特公司向监理机构发出工程完工报验单，称其已完成项目工艺设施安装工程，经自检合格，要求予以检查和验收。
之后圣元公司多次向百斯特公司发函，认为项目存在多种缺陷无法达到合同要求。
2016年3月18日，百斯特公司向圣元公司发函称工程于2014年11月“安装好进入调试阶段，至今已经有一年多时间，由于种种原因，工程一直未能完结，贵司已于2015年4月开始进水营运……我司按现状移交项目给贵司，贵司自行接管或委托第三方完成后续工作，并对后续工作进行报价，经双方书面同意后，从我司总承包工程款项中扣除此一致认可的报价款项以及贵司支付的第一笔到货款后，将剩余款项一次性支付给我司。”
2016年8月2日，百斯特公司起诉要求圣元公司支付第二、三期工程款682.8万元。
一审法院认为，百斯特公司主张其已完成合同约定的工艺设施安装工程并进行了调试，应视为验收合格。
但根据百斯特公司提供的证据，不足以认定案涉项目通过竣工验收或者应视为验收合格。
总承包合同通用条款约定案涉项目的“竣工后试验（即试运行）的期限为工程完工之日起一年”，因百斯特公司于2014年12月提交竣工报验单，故试运行期应至2015年12月，但百斯特公司起诉时主张2015年4月14日即完成项目调试，而百斯特公司于2016年3月18日向圣元公司发出的函件又称项目试运行一年余仍未能完结，要求按现在移交给圣元公司。
百斯特公司的主张相互矛盾，不应采信。现案涉项目尚未竣工验收，百斯特公司要求圣元公司支付第二期及第三期的工程款缺乏依据，不予支持。
二审法院认为，从合同约定考查，本案百斯特公司的义务不仅包括完成工程建设，亦包括整体系统性能达到合同约定标准。
从合同履行考查，虽然百斯特公司主张工程已经竣工，未验收系圣元公司拖延所致，应视为合格。
但其于2016年3月18日向圣元公司发出的函件又自认项目试运行一年余仍未能完结，要求按现状移交给圣元公司并承诺由圣元公司自行接管或委托第三方完成后续工作，相关联的费用款项从工程款中折抵。
实施工程单位参与EPC总承包，取代了传统施工总承包当中发包人的部分地位，从传统五方主体中的“实施工程单位”，转化成“施工单位+建筑设计企业（部分）”的角色，由此新增出许多风险，其中最重要的包含管理风险和设计风险。
在实施工程单位承揽的EPC总承包项目中，实施工程单位取代了传统施工总承包的发包人的地位，处于核心的位置。
对于项目承包人而言，需要协调方方面面的关系，内容多，范围广，时间长，包括前期审批、设计管理、材料采购、施工管理、验收交付、质量保修等整个过程。
因此，EPC总承包项目对于实施工程单位的管理能力和资源整合能力提出了更高的要求。
以风险的来源划分，管理风险包括政府主管部门带来的风险和合作伙伴带来的风险，前者包括涉及政府主管部门的风险和政府委托的第三方咨询机构的风险，后者包括涉及项目承包人的分包单位、材料供应商的风险。
举例来说，施工单位承揽EPC总承包项目往往需要将工程设计分包给有资质的设计单位做设计，与设计单位的沟通就很重要，尽管设计费用在工程总造价当中占比很少，但设计影响非常之大，一般认为，设计阶段会影响EPC总承包工程投资的70%-90%。
由于各自的立场以及市场化程度的不同，设计单位更加重视工程的安全性、耐久性，但对工程建设价格不敏感，而实施工程单位对工程建设价格非常敏感，更加重视工程的可施工性、造价的合理性。
因此，当实施工程单位承揽EPC总承包项目，如何协调设计单位设计出更便利施工、造价合理同时又满足项目发包人要求的设计图纸，事关项目的盈利能力。
由此可见，EPC总承包对实施工程单位的协调管理能力、资源整合能力提出了更高的要求，实施工程单位因此面临巨大的风险。
无论是11版EPC总承包合同，还是99版FIDIC合同银皮书，都对承包人的设计风险进行了规定。
（1）承包人与发包人（及其专利商、第三方设计单位）应以书面形式交接发包人按5.2.1款第（1）项提供与设计有关的项目基础资料、第（2）项提供的与设计有关的现场障碍资料。
对这些资料中的短缺、遗漏、错误、疑问，承包人应在收到发包人提供的上述资料后15日内向发包人提出进一步的要求。
因承包人未能在上述时间内提出要求而发生的损失由承包人自行承担；由此造成工程关键路径延误的，竣工日期不予顺延。
其中，对工程场地的基准坐标资料（包括基准控制点、基准控制标高和基准坐标控制线），承包人有义务约定实测复验的时间并纠正其错误（如果有），因承包人对此项工作的延误，导致的费用增加和关键路线延误，由承包人承担。
（2）承包人有义务按照发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料和国家相关部门、行业工程建设标准规范规定的设计深度开展工程设计，并对其设计的工艺技术和（或）建筑功能，及工程的安全、环境保护、职业健康的标准，设备材料的质量、工程质量和完成时间负责。因承包人设计的原因，造成的费用增加、竣工日期延误，由承包人承担。
因承包人原因，造成设计文件存在遗漏、错误、缺陷和不足的，承包人应自费修复、弥补、纠正和完善。造成设计进度延误时，应自费采取一定的措施赶上。
承包商应被视为，在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)，承包商应负责工程的设计,并在除下列雇主应负责的部分外,对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。
除下述情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示.承包商从雇主或别的方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程项目施工承担的职责。
但是，雇主应对雇主要求中的下列部分,以及由(或代表)雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：
（a）在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料,（b）对工程或其任何部分的预期目的的说明,（c）竣工工程的试验和性能的标准,（d）除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料。
如果在承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适用或其他缺陷，尽管根据本条做出了任何同意或批准，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。
如上所述，11版EPC总承包合同要求因承包人问题导致设计文件存在遗漏、错误、缺陷和不足的，承包人应自费修复、弥补、纠正和完善。
造成设计进度延误时，应自费采取一定的措施赶上；而99版FIDIC合同银皮书则要求承包人对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责，如果在承包商文件中发现有错误等缺陷，无论何种原因，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。
对比可见，99版FIDIC合同银皮书比11版EPC总承包合同对承包人设计责任的要求更高。
事实上，目前在EPC项目实践中承包人承担的设计责任更高，发包人往往要求承包人“无论何种原因，造成设计文件在发包人审核后仍存在遗漏、错误、缺陷和不足的，承包人应自费修复、弥补、纠正和完善。
造成设计进度延误时，应自费采取一定的措施赶上”，这无疑给作为EPC承包人的实施工程单位带来了巨大的风险。
由于EPC总承包模式的特点，传统施工总承包项目发包人所承担的部分风险转移到了项目承包人。
因此对于实施工程单位而言，在积极开拓承揽EPC总承包业务的同时，还需要注重EPC总承包模式衍生法律风险的识别与防范。
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