施工总承包单位在“农民工工资先行清偿”制度下的5个合规问题
作者：华体会竞猜
“三农”问题关系到社会稳定及整个国家的发展的策略，而“三农”问题的根本及核心还是在于农民问题，但近年来，我们不断从各种途径的媒体看到农民工维权的报道。
近日，国家统计局公布了《2020年农民工监测调查报告》，报告数据显示2020年全国农民工总量28560万人，其中，从事制造业的占27.3%，从事建筑业的占18.3%。建筑业虽不是最大的农民工用工领域，但却是农民工权益受到侵犯的最高发的领域。
国务院于2019年12月30日发布了《保障农民工工资支付条例》（以下简称“《条例》”），自2020年5月1日起施行。该条例以保障农民工工资按时支付为目的，对工程各参与方的义务进行了明确划分，在农民工工资支付问题上，建筑设计企业、施工总承包单位、分包单位甚至是地方政府，都应负担起各自的义务。
笔者认为，《条例》最大的突破是第30条规定的“分包拖欠，总包负责，先行清偿，再行追缴”，这种突破合同相对性的追责体制，有效的保障了农民工工资的支付。笔者接下来就该问题，站在总包单位的角度做多元化的分析，并提出有参考价值的合规意见。
从《条例》的规定可知，认定“农民工”身份主要是判断其是否属于“农村居民”，实践中，判断农村居民主要有“户口说”、“住址说”、“土地说”三种观点。
即按劳动者是否为农村户口为准，如果劳动者是“非农”户口，那就不属于“农村居民”。这在以前，的确是应用最广、争议最小的判断方法。
但在2014年7月24日， 国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）。2016年2月3日，湖南省人民政府办公厅也发布了《湖南省常住户口登记管理办法》（湘政办发〔2016〕12号），取消了农业户口与非农业户口之分，那么我们单从“户口”基本上无法区分是否为农村居民了。
即取消户口区分后，按户籍住址是否在农村进行判断。比如(2019)兵08民终631号案件中，劳动者提供的居民户口簿上，户籍所在地为河南省项城市莲花办事处张岗村2号院，法院认定其为农村居民。但问题是，现在易地扶贫搬迁集中安置，我们单从从“户口”、“住址”的角度已经非常困难区分是否为农村居民。
人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第8048号建议的答复（人社建字〔2018〕104号） 中明确，“农民工”是指具有农村户口、有承包土地，但主要在非农产业就业的人员。
户口一说如前述，已不再是主要判断标准，而“承包土地”，应理解为有承包土地或具有土地承包资格，劳动者可提供对应承包合同及村/居委会证明。
笔者认为，上述观点均属于对“农民工”概念的狭义理解。“农民工”，本只是社会学中的名称，在我国的法律体系中并无这一概念。从劳动法律的角度来看，如果是劳动关系，则按劳动法律调整，如不是劳动关系，则按其他合同法律调整。
基于我国建设工程领域拖欠工资的乱象，国家才制定了专门行政法规来根治欠薪问题，也就是说，《条例》的出台，其实是为保护在建筑施工工地上从事相对简单、门槛较低的劳务类工作的。而这个群体中，有些的确是农村居民，但有些也不是，有些是劳动关系，有些却不是，所以《条例》的出台，也实际是一种“非劳动关系”的突破。
但是， 从另一个角度来看，如果劳动者是农村居民，那么他也并不全是“农民工”。如(2021)豫07民终275号、(2021)豫0191民初928号、(2021)冀05民终468号等案件中，劳动者均系农村居民，但因为其从事的是管理类、技术类工作，法院最终认为劳动者不属于“农民工”，由此可见，上述法院认为《条例》的保护对象并非局限于“农村居民”，而是真正需要得到救济的弱势劳动群众。
综上，作者觉得“农民工”的判断标准应考虑《条例》的立法本意，而不是单纯对此进行狭义理解。
《条例》中并未对“总包单位”进行详细定义，在以前，一般认为“总包单位”指施工总承包企业。
2021年7月7日，人力资源社会保障部、国家发改委等十部委联合发布《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》（人社部发〔2021〕53号文）后，对“总包单位”的定义有了进一步明确：
总包单位是指从建筑设计企业承包施工任务，具有施工承包资质的企业，包括工程总承包单位、施工总承包企业、直接承包建筑设计企业发包工程的专业承包企业。
也就是说，“总包单位”不再局限于施工总承包企业，只是符合上述两个要件的就属于“总包单位”。
拖欠农民工工资问题原因复杂，有的是因为项目资金问题，有的是因为违法分包、转包、挂靠（借用资质）等违反法律法规行为，也有些是因为施工公司用工不规范。总之，工程建设领域利益链条过长，管理不规范，加剧了处于末端环节的农民工工资拖欠问题。
实践中，常见的农民工欠薪还在于总包单位违法分包拖欠工程款，或合法分包但分包单位拖欠下游工程款。
在《条例》实施前。对于违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》就有相关规定，总包单位存在违法分包的，实际施工人可以突破合同相对性，向总包单位主张欠款，总包单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任；对于合法分包，在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》等规定中，均是以“欠付工程价款范围”为限，由工程总承包公司进行先行垫付。
在《条例》实施后。总包单位不仅要负责代发农民工工资，还要对分包单位的用工和工资支付情况做监督。当发生农民工工资拖欠情形时，无论是不是存在违法分包、转包、挂靠，无论是不是欠付分包单位的工程款，只要分包单位拖欠农民工工资，就要先行清偿，就此突破了“违法分包”及“欠付工程价款范围”的限制。
当然，这毫无疑问是保障了农民工工资的支付，但也确实增加了“总包单位”的风险，比如笔者就曾遇到分包单位“恶意”欠付工资导致“总包单位”提前结算的实例，再如“总包单位”、“分包单位”均按时足额支付工程款但包工头跑路的，又该如何适用《条例》？此类问题仍需立法者考虑、完善。
1、施工总承包单位有以下情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予实施工程单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：
2、施工总承包单位有以下情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款：
3、用人单位有严重拖欠农民工工资违背法律规定的行为的，由人力资源社会保障行政部门向社会公布，必要时能够最终靠召开新闻发布会等形式向媒体公开曝光。
4、用人单位拖欠农民工工资，情节严重或者导致非常严重不良社会影响的，有关部门应当将该用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员列入拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单，在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面依法依规予以限制。
5、以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；导致非常严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《条例》第三十条第二款和第三款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”
《条例》虽赋予了“总包单位”垫付农民工工资后的法定追偿权，但实务中常常会出现分包单位不配合、甚至跑路的现象，造成追偿的困难。笔者从举证的角度，建议“总包单位”收集以下证据：
1、劳务人员名册（总分包单位盖章），并附身份证复印件、特殊工种证、劳动合同或劳务合同等；
1、最好的风控即为合规，《条例》对“总包单位”提出了明确的管理要求，如总包代发、农民工工资专用账户、用工实名制、工资保证金制度和现场维权公示等，应遵照执行。
2、事先与分包单位就欠薪一事进行有关约定，如明确约定工资的结算及发放周期，并对欠薪设置较重的违约责任，增加分包单位的违法成本；明确总包单位垫付工资的，视为相对应的工程款已经支付等。
3、为避免“跑路”等情形，可提前要求分包单位出具垫付工资委托书等文件，如果出现风险，总包单位可直接依据垫付工资委托书进行垫付，从而固定相关事实证据。
4、在工地配备常驻的劳资专员，对分包单位的工资发放、人员、考勤等情况实施监管，随时关注前述所提到的关键证据，如果出现欠薪，可迅速处理并收集相关证据。
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