浅谈EPC模式下总承包单位工程分包的招标问题
作者：华体会竞猜
根据《建筑法》、《招标投标法》及其实施条例等配套法规文件的立法目的与相关规定，
现行的工程建设项目强制招标制度，主要是针对的是建筑设计企业将工程发包给承包单位（一定要进行招标工程建设项目的具体范围和规模标准，详见往期《解读一定要进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准》），而并没明确将承包单位分包工程也列入强制招标制度内。
从建筑法角度来说，《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给拥有相对应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建筑设计企业认可”规定了除合同约定的分包外，明确总承包单位分包工程必须经建筑设计企业认可（参见（2018）最高法民终1108号民事裁定书，工程总承包单位分包合同无须招投标，但应经业主同意），但也并没有规定总承包单位分包工程需进行强制招标。
而工程总承包下工程分包关于招标的最直接规定是2019年12月23日《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称“工程总承包管理办法”）第二十一条“工程总承包单位能够使用直接发包的方式来进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法一定要进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的（下简称“暂估价项目”），应当依法招标”，该条明确规定总承包单位能够使用直接发包的方式来进行分包，且只有以暂估价形式包括在总承包合同内工程、货物、服务项目，属于一定要进行招标的范围和规模标准的才应当招标。这条看似是规定特殊情形，其实是沿袭了早在2011年颁布的《招标投标法实施条例》（2017版、2019版修订亦如是）的第二十九条“招标人可以依法对工程及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法一定要进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额（笔者注：区别于工程中的“暂列金额”不一定会实际发生，而暂估价项目是确定发生的，只是暂无法确定价款）”之规定。结合《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.4.1条“依法必须招标的暂估价项目”中关于
约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准；与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。而若约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定等文本表述。作者觉得在现有招标程序制度下，前述暂估价项目本应当是由建筑设计企业作为招标人进行依法招标，但建筑设计企业因采取了工程总承包等原因不便在工程发包阶段直接招标，就将该招标程序放置在工程总承包的工程分包中进行，故本质上《工程总承包管理办法》第二十一条是对《招标投标法实施条例》第二十九条规定的招标程序进行了衔接补充，不应简单地机械认为总承包单位的工程分包有必要进行强制招标。综上，既然现行法律和法规没有强制要求工程总承包单位的工程分包需要强制招标，那工程分包是否招标应由总承包单位自主决定，而暂估价项目除外，这也符合近几年国家一直强调的持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境的大方向。
当然，工程总承包下工程分包的招标法律问题远不止这点，就前述提及的暂估价项目结合相关裁判案例，还存在着诸如资金的源头属性是否能无限制的延伸（参见（2018）最高法民终153号民事判决书）等问题。受于篇幅所限，笔者就暂不在此赘述。
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