工程总承包资质管理规定的沿革及问题探析
作者：华体会竞猜
2016年5月20日，住房城乡建设部出台了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，为我国工程总承包的发展指明了方向，正式明确了工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，解决了实践中长期以来关于工程总承包资质问题的一些争议。
今天，阳光所项目与投融资业务部赵伟律师从工程总承包资质管理规定的沿革，对我国工程总承包资质管理制度进行回顾，并结合《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，对目前仍存在的问题进行探讨，以期为工程总承包制度的加强完善提供参考。
原建设部于1992年4月颁布《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》,首次将工程总承包作为一种企业资质加以确立，同时颁发《设计单位做工程总承包资格管理的有关法律法规》（建设【1992】805 号），规定设计单位经有关勘察设计管理部门审查批准并取得工程总承包资格证书后可承担批准范围内的总承包任务。
2002年《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了工程总承包资格核准的行政审批。
2003年，原建设部印发《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号，以下简称《指导意见》）。根据该意见，工程总承包资格证书废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘测考察、设计或施工总承包资质的公司能够在其资质等级许可的工程建设项目范围内开展工程总承包业务。
2016年5月，住房城乡建设部出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》），明确工程总承包企业应当具有与其所承揽工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。
2002年国家取消工程总承包企业资质之后，由于2003年出台的《指导意见》并未明确工程总承包企业应当具备的资质，而只是列举性的表示具有工程勘测考察、设计或施工总承包资质的公司能够开展工程总承包业务。因此实践中对于从事工程总承包是否一定要具有勘察设计或施工资质一直存在争议。
新出台的《若干意见》未继续回避免该争议，明确工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，是目前政府对于工程总承包资质的唯一明确性的法律文件，对于长期以来工程总承包资质争议的平息，将起到积极的作用。
但是由于该《若干意见》的文件效力层级较低，且无任何法律责任条款，因此相关规定的强制性较弱。实践中，如果总承包企业不具有设计或者施工资质，但是依然承揽了工程总包项目，其行为的法律效力如何认定可能是以后将要面临的问题。
我们知道，根据现行法律，不满足资质条件规定的企业承揽工程项目施工总包项目的，所签订的施工合同将会被认定无效，且相关主体可能遭受相应的行政处罚。如果对相关企业起不到震慑作用，《若干意见》规定的落实将大打折扣，甚至会影响到政府的公信力。
仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给拥有相对应施工资质的企业。
仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。
工程总承包企业不可以将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。
然而，《若干意见》并未将工程总承包模式仅限于“设计—采购—施工总承包（EPC）”和“设计—施工总承包（DB）”，而是规定除以上模式外，“建筑设计企业也能够准确的通过项目特点和实际要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”
根据2003年的《指导意见》，工程总承包还可采用“设计—采购总承包（EP）”、“采购—施工总承包(PC)”等方式。也就是说，具有设计资质的企业还可以承揽“采购—施工总承包(PC)”总承包项目或者“设计—采购总承包（EP）”；具有施工资质的企业也可以以“设计—采购总承包（EP）”或者“采购—施工总承包(PC)”方式承揽总承包项目。
基于上面讲述的情况，当工程总承包为“设计—采购总承包（EP）”模式时，如果总承包企业为施工公司，那么由于该模式下并没有施工公司可以自行实施的部分，施工企业将面临着不得不将设计与采购均对外进行分包的情况，如此将构成转包。
同理，当工程总承包模式为“采购—施工总承包(PC)”时，如果工程总承包企业为设计企业，那么设计企业也将面临转包的情况。
转包行为一直为我国法律明令禁止，施工企业能否承接“设计—采购总承包（EP）”，或者设计企业能否承接“采购—施工总承包(PC)”是《若干意见》新规中未能解决的问题。
笔者认为，施工企业不能承接“设计—采购总承包（EP）”，设计企业不能承接“采购—施工总承包(PC)”。
理由首先为，在上述两种情形下，将不可避免的发生转包，而转包是我国《建筑法》禁止的，工程总承包突破法律层面对转包的禁止规定的可能性极小。
另外，如果允许施工企业承接“设计—采购总承包（EP）”工程，难以发挥施工企业在施工方面的优势，即使施工企业在综合性项目管理方面具有优势。
根据《若干意见》中体现的精神，作为工程总承包商的施工企业应当在工程总承包中具有其可以自行实施的部分（即施工部分），而非单单是进行项目管理即可。设计企业承接“采购—施工总承包(PC)”工程同理。
最后，相比施工企业承接“设计—采购总承包（EP）”，设计企业承接“设计—采购总承包（EP）”明显更为合适。同理，施工企业承接“采购—施工总承包(PC)”工程也比设计单位承接“采购—施工总承包(PC)”工程更为合适。
因此，建议明确规定，具有设计资质或者施工资质的公司能够承揽的总承包模式的具体类型，以免《若干意见》的精神被曲解。
是否应当设立专门的工程总承包企业资质，这个问题从80 年代初我国开始推行工程总承包起就争论至今。期间经历了1992年工程总承包企业资质的确立，以及2002年工程总承包企业资质的废止。
新出台的《若干意见》明确工程总承包企业应具有工程设计资质或者施工资质（可见政府目前并不支持再恢复专门的工程总承包企业资质），但有关支持恢复专门工程总承包企业资质的声音却一直没有停息，其主要观点为：
工程总承包考验的是承包商其在勘察、设计、采购和施工、试运行等一系列工作中的总体综合管理能力，而不是仅仅是分项的设计或施工的能力。
因此，即使设计或施工公司具有工程设计或施工资质，也不能就认为其达到了工程总承包所应具备的能力。
此外，设立专门的工程总承包资质，也可以统一行政主任部门，摆脱目前存在的各政府部门对工程总承包多头管理的现状。
因此，恢复专门的工程总承包企业资质，对规范市场运作、保障建设工程质量、以及激励工程总承包企业提高自身的总实力等方面均能起到积极的作用。
首先，在当今中国，与其说资质是企业实力的认证书，不如说资质是建筑市场的“入场券”。实践证明，传统的资质管理制度并未能有效地激励企业提高其核心竞争力，反而催生了企业盲目追求规模，通过出卖高资质的办法（允许挂靠、转包等）来赚取利润等不良现象。
其次，工程总承包模式的重要特点是工程总承包企业市场化的资源组织及管理能力，依据市场的需求来做资源的优化组合，是工程总承包的核心竞争力。只有通过激烈的竞争，才能迫使工程总承包企业通过逐步的提升管理上的水准和技术能力来提升自身的实力。
最后，不设立专门的工程总承包资质（许可）也是国际通行做法，英美等发达国家均是如此，已经过各国长期以来的验证，将有利于我国工程总承包企业与国际接轨，参与激烈的国际市场之间的竞争。
《若干意见》的出台，展示出对我国的工程总承包将朝着国际通行的工程总承包模式发展。转变原有的资质管理方式，使工程总承包企业通过激烈的市场竞争，逐步的提升管理上的水准和技术能力从而提升企业实力，形成健康的行业市场与一批竞争力强的企业，是我国将来的目标。
第一，完善工程总承包的法律制度。制定更高效力层级的工程总承包法律和法规，对工程总承包涉及的法律问题进行统一明确，消除由于不确定性的争议对工程总承包的发展造成的不利影响。
第二，逐步建立由市场认定企业能力的机制。可以借鉴国外经验，通过建立工程总承包企业相应的担保制度，将对企业的能力的认定交由第三方的银行等金融机构，以此来实现通过市场方式达到对企业能力的甄别。逐步淡化单位的资质制度，建立有关个人执业资格制度的法规政策体系，实现与国际执业资格的互认。
第三，完善工程总承包市场信用体系建设。凭借互联网统一的信用信息平台，对工程总承包企业的工程建设项目信息、项目建设效果、信用等信息全面公开，从而通过替代性的方法淡化资质管理。
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