独家 中国EPC总承包沉思录
作者：华体会竞猜
1995年毕业之后就到了国家“八五”重点工程建设项目现场-呼和浩特市大化肥厂项目总承包管理部工作。该项目总投资约为33亿元人民币，笔者所在央企集团公司是该项目的总承包商。由于笔者是工程和法律双学位毕业，带我的师傅也是诲人不倦，因此各种阴差阳错，有幸见到了该项目的总承包合同，出乎意料，该合同也就5、6页纸，约定央企集团公司对整个项目的设计、设备采购、施工、安装、调试和试车、性能保证等承担相应的责任，包括对下属实施工程单位的管理和控制、工程款项的审核等内容。作者觉得这个合同定位为工程总承包管理合同更为合适一些。该项目的具体施工安装是央企集团公司下属单位承担，项目引进日本核心工艺技术，同时化工厂本身工艺复杂、专业性强，且高温度高压力设备居多，因此业主希望找一家总承包公司对整个项目来管理负责，一个朴素的思想就是找上级单位，既能控制下面的施工承包商，又可以对口责任单一，总承包商对业主承担所有的风险。当时并无EPC总承包的提法，但是工程总承包尤其交钥匙（Turn-key）工程概念在央企集团公司是热门话题。不过，当时工程建设项目管理这个行业很被人看低，在项目现场的时候，经常听人调侃：“远看像逃难的，近看像要饭的，仔细一看，原来是做工程的”。这是笔者参与的第一个工程总承包项目。
也是在项目现场，笔者第一次知道了FIDIC和其发布的“橘皮书”。“橘皮书”的全称是“设计-建造与交钥匙工程合同条件(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey)。这个合同条件在当时学习并无深刻体会，而且在今后的职业生涯中就用过一次（2014年菲律宾某污水处理项目中业主要求使用这个合同条件）。作者觉得这个合同条件相对后续FIDIC发布的1999版合同条件、2017版合同条件来说，由于发布比较早，相对来说，合同条款描述比较模糊，会造成歧义。
要说，在央企集团公司最大的益处就是视野宽广，机会多多。1998年，中国海洋石油总公司和壳牌石油化工有限公司的南海石化项目启动。该项目采用PMC（Project Management Contractor）的项目管理模式，PMC 协助业主管理各个EPC总承包商，该种建设管理模式在当时可谓创新之举。借助这一个项目，笔者有机会接触到了世界上顶级的工程承包公司如福陆集团公司（Fluor Enterprises, Inc.），克瓦纳集团（Kvaerner Group） 等，也是第一次在参与准备资格预审文件和投标文件的过程中，接触到了EPC总承包管理模式的术语、相关描述，不仅大为赞叹。除了传统的工程管理内容以外，PMC方案还包括价值创造计划（Value Creation Plan）、社会影响计划 （social impact Plan）、项目激励方案（project incentive scheme）、应急方案和风险管理（contingency approaches and risk management）等内容，原来工程建设项目管理也能这么高大上啊！
其实，中国的工程总承包实践就是从化工行业开始的。1982年，原化工部对江西氨厂改尿素工程实行第一个以设计单位为主体的工程总承包试点，中国武汉化工工程公司（现五环科技股份有限公司，也是笔者所在央企集团公司的下属公司）为工程总承包商，项目建设工期28个月，有效地控制了工程进度、质量和费用，一次开车成功，生产出了合格尿素，受到了原国家计委和化工部的表扬。1984年，原国家计委在总结化工部工程总承包经验的基础上，将工程总承包纳入了国务院颁发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发[1984]123号)，明白准确地提出了对项目建设实行全过程的总承包的要求。《设计单位做工程总承包资格管理的有关法律法规》（建设[1992]805号，已作废）、《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行，已作废）等文件的发布掀开了中国工程总承包的大幕。央企集团公司就是中国工程总承包实践的佼佼者，其在1998年自主开发完成了“工程建设项目综合管理系统IPMS”，包括“工程建设项目管理实用手册PMM”、“工程建设项目管理基础数据PMD”、“工程建设项目管理软件PMS”等，并在1999年出版了《工程建设项目管理实用手册》，在业内具有一定的影响力。这套书对自己影响也很大，后续的一些EPC项目实施中经常翻阅这一些内容，并指导工作实践。
2002年伊始，笔者换职到了一家美国公司，开启了PPP职业生涯的长河。该家美国公司实质上是美籍华人在国内开办的公司，然而却是中国环保行业的先驱，也是中国PPP模式的倡导和实践者。彼时，国内第一轮PPP热潮刚刚启动，市政公用事业特许经营处于起步阶段。笔者参与的其中一个重要的PPP项目就是北京第十水厂A厂项目，也是北京市第一个PPP项目。该项目1999年国际招标启动，中标人为英国的安格利安水务（Anglian Water）和日本的三菱公司(Mitsubishi Corporation)，并于2002年成立了项目公司。项目企业成立之后，由于种种原因，两家社会资本宣布要退出本项目。从此开始了漫长的股权转让、项目建设实施的过程。也是与这一个项目有缘，2017年，财指南公司与项目公司签约，为该项目重新签署特许经营协议和核定水价提供咨询服务，然而咨询服务直到本文成稿之日仍未结束。从PPP角度，北京第十水厂A厂项目建设实施了21年，把国内PPP项目实施过程中碰到的实践问题大多数都演绎了一遍，比教科书上讲的要精彩多了，当然这是另外一个PPP故事了。本文分享的是本项目PPP模式项下的EPC实施模式。
就笔者所知，本项目应该是中国第一个采用“PPP+EPC”模式运作的项目。EPC总承包合同以FIDIC发布的1999年版“银皮书”为模板。根据FIDIC1999年版“银皮书”，EPC/交钥匙总承包模式主要推荐用于以交钥匙的方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施或别的类型的开发项目。这种方式：（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性；（2）由总承包商承担项目的设计和实施的全部职责，业主介入很少。
北京第十水厂A厂项目EPC总承包合同结合项目真实的情况、中国工程建设项目法律和特许经营协议进行了巧妙而又合理的修订。其修订的核心是将特许经营协议项下项目公司承担的风险再次进行了分担，转移给EPC总承包商承担。
例如，EPC总承包合同中增加了一个条款：项目协议（即特许经营协议），并明确：(a)在本合同履行之日或之前，业主已经向承包商提供了项目协议的副本。由于这些文件与本合同项下承包商的责任有关或可能有影响，承包商应被认为已研究了这些文件，并已完全了解到业主承担的义务、风险和责任。(b)依据这一些文件并除业主根据本合同保留对些行为和事件的责任外，承包商应把它作为合同中自身的责任一样来履行和承担业主在项目协议下（好像在此描述的业主责任经过必要的修改成为承包商的责任一样）与工程的设计，建设，竣工以及测试，并且纠正工程中的缺陷有关的相同的责任，并且承包商应保证这些责任根据项目协议得到履行。
再例如：关税和增值税的免除条款。双方确认：（a）根据中华人民共和国政府于2002年3月11日颁布的 《外商投资产业指导目录》，城市供水厂的建设和运营可以进口自用设备免除关税和进口增值税；并且购买国内生产的设备能退还相关增值税。(b) 为享受节税，业主可以与直接供应商签订直接合同和/或采购订单或者三方协议（“直接合同”）。且业主在直接合同项下的唯一义务即为应向直接供应商支付直接合同的合同价款，承包商应负责履行直接合同项下的业主的全部其他义务，就如同其与直接供应商签订了直接合同一样。相应的，承包商应保障业主就其承包商不能履行业主在直接合同项下的义务而给业主会造成的任何损失、损害、费用和花费（除业主向直接供应商支付直接合同的合同价款的唯一义务外）。业主向直接供应商支付的直接合同项下的合同价款，应按业主的选择，或从本合同价款中扣减，或按债权从承包商处收回，或采取两种方式相结合。所有因该类安排而发生的并被实现的节税应由承包商享受。
类似这样的创新条款在这个EPC合同有20多款，当时看到这一个EPC总承包合同，真是心悦诚服、五体投地！这是笔者所见到的“PPP+EPC”模式项下最完美的EPC总承包合同，其水平之高在笔者所限范围以内至今无人能超越。
彼时，《招投标法实施条例》并未颁布，也不存在所谓“九条三款”的规定。然而，PPP项目的“两标并一标”却是此时即开始探索并实践了。2003年6月，北京奥林匹克公园（B区）国家体育场项目（即鸟巢）法人合作方招标启动，投标人须知第7条北京市政府的承诺7.5款约定：中标人如果具有施工总承包特级资质，经北京市建设委员会审查、备案后，可以不再进行实施工程总承包招标。这应是笔者见到的“两标并一标”的最早的类似法律规定。
无独有偶，2003年7月，北京2008奥运会比赛场馆之一--奥林匹克水上公园的项目法人招标启动，投标人须知第9条对投标人的提示第9.13款约定：本项目的设计拟由联合体成员承担的，承担设计的单位一定要具备相应的资质及业绩；9.14款约定：项目的施工总承包如果由联合体成员来承担，投标人一定要按照要求提供该成员的资质、业绩、拟投入到本项目的相关资源及建设方案。施工总承包必须有境内具有施工总承包特级资质的实施工程单位参加。否则，项目公司一定要按照《招标投标法》及其他有关法律法规进行招标。
同时，奥林匹克水上公园项目也是最早采取“资源性补偿”和“社会资本竞争和土地使用权获取合并实施”的PPP项目，投标人须知第9条对投标人的提示第9.5款约定：区政府将以土地出让方式提供补偿用地的土地使用权，并作为对投标人的补偿。本次招标可以取代相关土地招标程序。
正所谓“创新要尽早、高手在民间”呀，中国的很多立法规定实质上是自下而上的，是具体项目实践经验的总结和提升。EPC总承包也是在实践发展的基础上，不断精炼提升，最终成为法律文件。
2003年2月13日，建设部以建市[2003]30号文印发了《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》，该指导意见以及当年两个解释函件（即关于工程总承包市场准入问题说明的函：建办市函[2003]573号和建市函[2003]161号，已作废），标志着中国工程总承包进入了一个新的历史发展阶段。这个指导意见及函件在当时，是从事EPC工程总承包的核心文件，处于举足轻重的位置。其中三个规定直接影响了具体业务的开展，即：
1、设计采购施工（EPC）总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程建设项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙（Turnkey）总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程建设项目。
2、项目管理承包（PMC）是指工程项目管理企业按照合同约定，除完成项目管理服务（PM）的全部工作内容外，还可以负责完成合同约定的工程初步设计（基础工程设计）等工作。对需要完成工程初步设计（基础工程设计）工作的工程建设项目管理企业，应当拥有相对应的工程设计资质。项目管理承包企业一般应当按照合同约定承担一定的管理风险和经济责任。
3、凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业等级许可的范围内开展工程总承包业务。该规定明确了《工程总承包企业资质管理暂行规定》废止之后怎么样开展工程总承包，对实践具有极大的指导作用。
美国公司PPP项目的实践，为笔者打开了创新和发展之门。笔者实施的第二个重要的PPP项目就是北京市高安屯生活垃圾焚烧发电厂项目，也是中国第一个BOOT方式实施的生活垃圾焚烧发电项目。该项目应是中国国内第一个采用“SPC+EPC”模式管理实施的PPP项目。2004年，笔者任职项目公司副总经理，主要负责项目投资融资和建设工作，同时兼任EPC总承包商的法律顾问，负责EPC总承包商中的法律和合同事务。由于在建设期，EPC总承包商的工作量相对较多，因此这种管理模式在当时被戏称为“小SPC和大EPC”。这种管理模式的核心是“亲兄弟明算账”，如此才能收到“1+1﹥2”的效果。该项目EPC总承包合同参照北京第十水厂A厂项目编制，然而又根据项目的真实的情况和需求来做了调整。其中最重要的是，该项目EPC总承包商为项目公司的项目融资提供了固定总价、固定工期、保证产出标准的完工保证合同，为项目公司在2004年8月8日与中国工商银行总部签署项目融资合同起到及其重要的作用，详细的细节内容详见笔者文章《PPP新概念阶段项目融资之最新变化》相关内容。
然而，在当时的法律背景之下，采用EPC总承包商模式实施工程管理存在很多法律瑕疵。笔者曾就EPC总承包招标，签约与最终审计等问题与相关主管部门进行汇报请示，然而由于有关规定法律滞后，均无明确的答案和回复。因此，EPC模式在当时笔者从事的项目中基本是一种内部管理模式，对外的合法性存疑，但是对解决项目的融资、管理等问题起到及其重要的作用，这也是该项目为什么采用EPC总承包模式的重要原因。2005年8月1日，《建设项目工程总承包管理规范》作为国家标准开始实施，某些特定的程度上也促进了工程总承包模式在项目建设管理中的应用。从此开始，美国公司在国内实施的多个污水处理、生活垃圾处理、生物质发电PPP项目均采用了“PPP+EPC”和“小SPC和大EPC”的运作管理模式，积累了丰富的经验和业绩。
2009年，笔者再次换职到央企集团公司下属国际招标公司，主要工作是为国内生活垃圾焚烧发电PPP项目的运作、招标采购提供咨询服务。期间，在EPC总承包方面做了两点创新：
1、针对外商投资生活垃圾焚烧发电PPP项目，提出了EPC咨询业务。相对来说，外商包括外商投资企业对EPC总承包模式接受比较快，也愿意采用该种模式来建设具体项目。笔者专门编制了《外商投资特许经营项目EPC（设计采购施工）/交钥匙总承包模式咨询及招标代理业务分析报告》，系统总结了EPC/交钥匙总承包商招标、评标以及合同文件编制的经验，同时对EPC/交钥匙总承包模式下的监理公司定位、进口设备免税事宜、采购国产设备退还增值税事宜、EPC/交钥匙总承包商会计处理、EPC/交钥匙总承包商资质、业主审批设计文件的效力及其法律后果、总承包项目交付标准及其相应的违约责任、业主要求与合同改变、担保与保险等具体实施过程的事宜提出解决方案。
2、提出设计采购施工管理总承包（EPCM）的项目管理模式，并成功实践。国际招标公司在当时也积极创新模式，进行业务转型。彼时央企集团公司另外一家子公司为专注中国农业发展的集团公司，拟在国内投资玉米种子加工中心建设项目，但是对于工程建设并无经验，希望国际招标公司提供协助。如何承接该项目，笔者专门编制了专题报告--《关于设计采购施工管理总承包（EPCM）合同有关说明和解释》，认为：
（1）EPC总承包/交钥匙模式需要工程方面的资质，但国际招标当时并无工程资质，采用EPC总承包模式实施存在法律瑕疵。代建制主要是政府投资项目采用的较多，而且实际应用时存在至少13个问题，容易陷于纠纷之中。PM/PMC 都是项目管理的模式，但是工程实践中，项目管理的定位不高，类似监理公司的地位，而在本项目上，国际招标公司应履行管理监理公司的职责。
（2）要设计一种能够明示设计采购施工，澄清工作范围，争取在管理方面的决策权，理顺与业主的关系，加快管理工作力度、进度的模式，设计采购施工管理总承包（EPCM）模式能够很好的满足该要求。
（3）设计采购施工管理总承包（EPCM）模式在中国法律中并没明确规定，没有明确资质限制，法无禁止便可为。但是该模式是国际上工程建设项目管理的模式之一，指承包商负责工程建设项目的设计、采购和施工管理服务，其实质内容落在管理方面，总承包是指管理的涵盖内容全面，包括从设计（初步设计、施工图设计）、采购（国外、国内设备）、施工（土建、安装）、调试、验收等全部内容。采用设计采购施工管理总承包（EPCM）合同模式对国际招标公司最有价值。
当然，黄金条款的设置不是为了限制业务，而是在谈判EPC总承包合同之时作为一个重要的警戒提醒，应根据具体项目进行决策判断。返回搜狐，查看更加多
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