专业律师！工程总承包管理办法重点条文解读（上篇）
作者：华体会竞猜
经过此前两次公开征求意见，国家住建部与发改委于2019年12月23日联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”），自2020年3月1日起施行。《工程总承包管理办法》的出台对于统一解决国内各地关于工程总承包的政策性规定之间有的矛盾和冲突有着重要意义。同时，《工程总承包管理办法》亦将对促进我国工程总承包实践的规范化、促进工程总承包的健康发展有着积极的意义。《工程总承包管理办法》以四章二十八个条款规定了房建和市政项目工程总承包主要涉及的发承包与项目实施的相关联的内容，笔者不揣简陋，对其中的重点条款进行解读，供各有关企业与从业人员参考。
第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建筑设计企业负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建筑设计企业承担连带责任。《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位理应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘测考察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位理应当对其承包的建设工程的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《建设工程安全生产管理条例》也有类似规定。而《工程总承包管理办法》第三条规定总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，就是落实前述法律和法规规定的“总包负总责”的制度。结合上位法的规定和实践中工程总承包所体现的问题，《工程总承包管理办法》还通过第16、22、23、24等条款进一步从造价、质量、安全、工期等方面落实该制度。
第六条 建筑设计企业应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
该条规定并未限定必须或原则上应采用总承包方式的项目。在第二次的《工程总承包管理办法(征求意见稿)》中，则明确规定“装配式建筑原则上采用工程总承包方式，鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。”在最终公布的《管理办法》删除了相关内容。可见在总承包方式适用上，《工程总承包管理办法》赋予了建设单位更大自主选择权。这一规定也是与《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号）中关于深化建筑业简政放权改革的规定相适应的。
工程总承包模式的优势在于，建设单位可以通过工程总承包模式，采用固定总价的计价方式，达到控制工程造价的目的；而工程总承包单位可以依据自己的技术、经验、管理等优势，在满足建设单位功能需求的前提下，合理降低成本从而获取超额利润。但从另一方面看，工程总承包模式由于其复杂性、专业性同样也会带来更多的风险和挑战。如发承包双方缺乏对工程总承包模式的理解以及风险防控能力，往往会导致合同最终陷入僵局而无法履行甚至需要支付巨额违约金的艰难境地。
第七条 建设单位理应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
在《工程总承包管理办法》正式颁布之前，从住建部及各地的政策文件来看，通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后均可允许采用工程总承包方式发包。如《工程总承包管理办法》第一次征求意见稿规定：“建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。”
鉴于工程总承包模式的特殊性，业主在发包时尤其是方案设计或初步设计未批复时，业主对项目的要求、规模、标准、功能等尚未清晰确定，且在各地均推广工程总承包项目采用固定总价计价方式的情况下，发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。因此，在项目建设过程中，双方容易就合同履行的价款调整或风险分配产生争议。
关于工程总承包项目的发包阶段，《工程总承包管理办法》区分了企业投资项目和政府投资项目。所谓企业投资项目，即《企业投资项目核准和备案管理条例》第二条规定的“企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”，对于企业投资项目分情况采取核准制和备案制。在此基础上，《工程总承包管理办法》对企业投资项目的发包阶段尊重市场主体的选择和投资自主权，未过于约束。所谓政府投资项目，即《政府投资条例》第九条规定的“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”，对于政府投资项目采取审批制，因为涉及财政预算资金的使用、关系国家利益，所以对财政投资项目采取严格的立项制度，要对项目建议书、可行性研究报告和初步设计等前期文件进行审批。因此，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
与施工总承包相同，建设单位选定工程总承包单位的方式也包括招标和直接发包两种，是否必须选用招标方式，需要根据2018年6月开始施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等相关规定予以确定。另外，由于工程总承包模式下可能同时包括设计、采购和施工，故本条第2款明确，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第九条 建设单位应该依据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建筑设计企业提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
建筑设计企业可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
工程履约担保，即保证担保人为工程承包人向招标人出具履约保函，保证工程承包人在工程合同规定的日期内按照约定的质量标准完成该项目。一旦承包人在施工过程中违约或因故无法完成合同，则担保人负责代为履约或赔偿。
《工程总承包管理办法》规定建筑设计企业可以在招标文件中提出对履约担保的要求，为维护工程总承包人的合法权益，提供履约担保的工程总承包人可要求建筑设计企业提供相应的工程款支付担保。工程款支付担保，即担保人受建设单位的委托向承包人提供的工程款支付保函，如建设单位没有按照与承包人签订的合同约定履行支付工程款的义务，则由担保人按保函约定承担保证责任。工程款支付担保是国家为防止建设单位拖欠工程款与农民工工资而建立的建设管理制度。工程款支付担保与履约担保之间，存在一种对等、对立关系，即建设单位通过履约担保，对承包人的合同履约形成制约作用的同时，工程款支付担保也要求其承担相应对等的支付工程款的担保义务。在工程款支付担保机制作用的补充下，承包人长期处于项目资金紧张的情形得以缓解，有利于工程项目的顺利进行，促进对合同的履约，降低承包人的合同履约风险。
第十条 工程总承包单位理应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建筑设计企业签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
“双资质”制度，对于变革我国工程设计和施工相分离的传统做法及由此造成的种种弊端具有重要的现实意义。工程总承包不是简单的设计+采购+施工，而是三者同为一个利益体。只有利益的高度统一，才能形成内部集成、统一管理，才能促进工程设计、采购、施工等各阶段的深度融合，提高工程建设效率。
为促进设计与施工深度融合，《工程总承包管理办法》第二次征求意见稿鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，本次《工程总承包管理办法》则从资质互认角度进行了明确支持（见第12条规定），通过打开资质申请入口，旨在引入更多具备设计、施工能力的企业进入工程总承包领域，以政策支持推动市场发展。
同时，《工程总承包管理办法》鼓励设计单位和施工单位组成联合体，因此对于不同时具备工程设计资质和施工资质的企业，将不得不采用联合体承包模式。但对于建设单位而言，单一责任主体有利于明确建设主体责任，落实工程总承包企业责任，如果采用设计、施工联合体承包，项目实施过程中因利益冲突导致推委扯皮，会严重阻碍工程总承包合同的有效实施。对于工程总承包人而言，单一责任主体有利于发挥工程总承包企业的技术优势和项目管理优势，提高工程建设水平。
相信《工程总承包管理办法》正式施行之后将会迎来一波资质申请的热潮，但由于企业申请资质需要一段必要的时间，在双资质企业有限的情况下，本条规定是否将会导致建设单位倾向于选择平行发包模式，进而不利于工程总承包的推行，这仍须通过实践来检验。
1 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号）第2.2条规定：“加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定一定要进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建筑设计企业自主决定发包方式。……”
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