专家解读工程总承包管理办法重点条文
作者：华体会竞猜
经过此前两次公开征求意见，住建部和国家发改委于2019年12月23日联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》），自2020年3月1日起施行。《工程总承包管理办法》的出台对于统一解决国内各地关于工程总承包的政策性规定之间有的矛盾和冲突有着重要意义。同时，《工程总承包管理办法》亦将对促进我国工程总承包实践的规范化、促进工程总承包的健康发展有着积极的意义。《工程总承包管理办法》以四章二十八个条款规定了房建和市政项目工程总承包主要涉及的发承包与项目实施的相关联的内容，笔者不揣简陋，对其中的重点条款进行解读，供各有关企业与从业人员参考。
第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建筑设计企业负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建筑设计企业承担连带责任。《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位理应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘测考察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位理应当对其承包的建设工程的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《建设工程安全生产管理条例》也有类似规定。而《工程总承包管理办法》第三条规定总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，就是落实前述法律和法规规定的“总包负总责”的制度。结合上位法的规定和实践中工程总承包所体现的问题，《工程总承包管理办法》还通过第16、22、23、24等条款进一步从造价、质量、安全、工期等方面落实该制度。
第六条 建筑设计企业应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
该条规定并未限定必须或原则上应采用总承包方式的项目。在第二次的《工程总承包管理办法(征求意见稿)》中，则明确规定“装配式建筑原则上采用工程总承包方式，鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。”在最终公布的《管理办法》删除了相关内容。可见在总承包方式适用上，《工程总承包管理办法》赋予了建设单位更大自主选择权。这一规定也是与《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号）中关于深化建筑业简政放权改革的规定相适应的。
工程总承包模式的优势在于，建设单位可以通过工程总承包模式，采用固定总价的计价方式，达到控制工程造价的目的；而工程总承包单位可以依据自己的技术、经验、管理等优势，在满足建设单位功能需求的前提下，合理降低成本从而获取超额利润。但从另一方面看，工程总承包模式由于其复杂性、专业性同样也会带来更多的风险和挑战。如发承包双方缺乏对工程总承包模式的理解以及风险防控能力，往往会导致合同最终陷入僵局而无法履行甚至需要支付巨额违约金的艰难境地。
第七条 建设单位理应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
在《工程总承包管理办法》正式颁布之前，从住建部及各地的政策文件来看，通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后均可允许采用工程总承包方式发包。如《工程总承包管理办法》第一次征求意见稿规定：“建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。”
鉴于工程总承包模式的特殊性，业主在发包时尤其是方案设计或初步设计未批复时，业主对项目的要求、规模、标准、功能等尚未清晰确定，且在各地均推广工程总承包项目采用固定总价计价方式的情况下，发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。因此，在项目建设过程中，双方容易就合同履行的价款调整或风险分配产生争议。
关于工程总承包项目的发包阶段，《工程总承包管理办法》区分了企业投资项目和政府投资项目。所谓企业投资项目，即《企业投资项目核准和备案管理条例》第二条规定的“企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”，对于企业投资项目分情况采取核准制和备案制。在此基础上，《工程总承包管理办法》对企业投资项目的发包阶段尊重市场主体的选择和投资自主权，未过于约束。所谓政府投资项目，即《政府投资条例》第九条规定的“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”，对于政府投资项目采取审批制，因为涉及财政预算资金的使用、关系国家利益，所以对财政投资项目采取严格的立项制度，要对项目建议书、可行性研究报告和初步设计等前期文件进行审批。因此，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
与施工总承包相同，建设单位选定工程总承包单位的方式也包括招标和直接发包两种，是否必须选用招标方式，需要根据2018年6月开始施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等相关规定予以确定。另外，由于工程总承包模式下可能同时包括设计、采购和施工，故本条第2款明确，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第九条 建设单位应该依据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建筑设计企业提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
建筑设计企业可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
工程履约担保，即保证担保人为工程承包人向招标人出具履约保函，保证工程承包人在工程合同规定的日期内按照约定的质量标准完成该项目。一旦承包人在施工过程中违约或因故无法完成合同，则担保人负责代为履约或赔偿。
《工程总承包管理办法》规定建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，为维护工程总承包人的合法权益，提供履约担保的工程总承包人可要求建设单位提供相应的工程款支付担保。工程款支付担保，即担保人受建设单位的委托向承包人提供的工程款支付保函，如建设单位没有按照与承包人签订的合同约定履行支付工程款的义务，则由担保人按保函约定承担保证责任。工程款支付担保是国家为防止建设单位拖欠工程款与农民工工资而建立的建设管理制度。工程款支付担保与履约担保之间，存在一种对等、对立关系，即建设单位通过履约担保，对承包人的合同履约形成制约作用的同时，工程款支付担保也要求其承担相应对等的支付工程款的担保义务。在工程款支付担保机制作用的补充下，承包人长期处于项目资金紧张的情形得以缓解，有利于工程项目的顺利进行，促进对合同的履约，降低承包人的合同履约风险。
第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
“双资质”制度，对于变革我国工程设计和施工相分离的传统做法及由此造成的种种弊端具有重要的现实意义。工程总承包不是简单的设计+采购+施工，而是三者同为一个利益体。只有利益的高度统一，才能形成内部集成、统一管理，才能促进工程设计、采购、施工等各阶段的深度融合，提高工程建设效率。
为促进设计与施工深度融合，《工程总承包管理办法》第二次征求意见稿鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，本次《工程总承包管理办法》则从资质互认角度进行了明确支持（见第12条规定），通过打开资质申请入口，旨在引入更多具备设计、施工能力的企业进入工程总承包领域，以政策支持推动市场发展。
同时，《工程总承包管理办法》鼓励设计单位和施工单位组成联合体，因此对于不同时具备工程设计资质和施工资质的企业，将不得不采用联合体承包模式。但对于建设单位而言，单一责任主体有利于明确建设主体责任，落实工程总承包企业责任，如果采用设计、施工联合体承包，项目实施过程中因利益冲突导致推委扯皮，会严重阻碍工程总承包合同的有效实施。对于工程总承包人而言，单一责任主体有利于发挥工程总承包企业的技术优势和项目管理优势，提高工程建设水平。
相信《工程总承包管理办法》正式施行之后将会迎来一波资质申请的热潮，但由于企业申请资质需要一段必要的时间，在双资质企业有限的情况下，本条规定是否将会导致建设单位倾向于选择平行发包模式，进而不利于工程总承包的推行，这仍须通过实践来检验。
第十一条 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
由于工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，并且对发包人需求、当前方案的优劣、项目风险、项目可得利润等重要信息都具有其他投标单位所不具有的信息优势。因此，如允许前期咨询单位进行工程投标，则其中标概率将明显高于一般投标人，有违背招投标活动公平竞争的基本原则、破坏公平竞争的市场环境之虞。另外，如允许前期咨询单位投标将伴随标的额虚高的道德风险，可能会发生前期咨询单位为得到更多的后期承包利益，通过不适宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程总造价，籍此获得不正当利益的情况。
《工程总承包管理办法》在对企业投资项目的项目前期咨询服务企业能否在该项目后期工程总承包项目中投标的问题上，尊重市场主体的选择和投资自主权，未过于约束。但政府投资项目采用的是预算资金，代表的是国家、社会利益，虚高造价将会对国家、社会利益造成损害。但在招标人公开前期咨询服务成果的特定条件下可以投标作为例外，因为如果公开了前期文件，那么在一定程度上消除了信息不对称的问题，所有投标人又处于同一起跑线，招投标市场的公平就可以得到保证；而且即使前期咨询单位虚增造价，在其他投标单位掌握足够信息的前提下，也能够最终靠技术分析与市场竞争，使虚高的造价回到正常水平。故《工程总承包管理办法》规定在公开前期文件的前提下，允许前期咨询单位参与工程总承包活动。
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
实践中，在订立合同时，发包人往往以有经验的承包人能够合理预见为基准，将建材价格涨跌、施工自然环境等风险分配给承包人，以控制投资成本控制、弥补发包人专业技能方面的弱势、提高工程对风险的抵抗能力，由此形成了一种由承包人风险包干的行业惯例。《工程总承包管理办法》制定过程中通过大量调研，充分认识到了市场主体对发承包之间风险分配问题的关切，并在《工程总承包管理办法》中予以了引导和考虑。对此，应当注意以下几个方面：
从风险承担的原则来看，风险的分配应当基于总承包人在缔约时对工程项目了解的基础之上，总承包人对工程项目了解的可能性越高，承包人应承担的风险责任越大；反之，承包人就不应该分配过多的风险责任。
承包人获得信息的切实性明显依赖于编制投标书的允许时间，以及现场的可进性等因素；承包人被认为已在实际可行范围内所获的必要信息的范围，明显依赖于在规定的投标期限内获取该信息所需要的费用和时间。即由于投标时间短和费用限制，承包人难以甚至不可能对发包人提供的全部数据进行深度核实。可见，承包人在缔约之前对工程难以进行足够的了解。因此，如果工程总承包人对工程项目在缔约时缺乏足够的了解，不能全方位评价工程成本及不可预见因素，将项目履约风险过多地分配给工程总承包人是不公平的，也不利于合同的稳定履行。
2. 《工程总承包管理办法》关于风险分配的规定并不强制适用，当事人可在合同中就具体风险分担内容进行详细约定
《工程总承包管理办法》第15条第2款规定，合同履行中的风险负担可以通过合同作出约定，基于《合同法》公平原则，即发包人应当支付足够的风险对价。有鉴于此，我们建议总承包人在投标、订立合同过程中，应审慎考量关于风险负担约定条款的合理性。
地质情况复杂难以事先预测，地下工程的工程量通常处于不确定的状态，尤其是发包时未完成完整的地质勘察成果的工程总承包项目。为避免招投标双方日后对工程量产生争议，我们建议对于地下工程不宜采用固定总价的计价方式。正如2017版FIDIC银皮书在其序言中明确银皮书不适用的情况之一即建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程。《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》（深建市场〔2016〕16号）第四条在建议EPC工程总承包采用总价包干的计价模式的同时，亦认为地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同按实计量更为妥当。
第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
1999版FIDIC银皮书在其“序言”中指出了编制银皮书的原因：由于近几年有许多项目是靠私人资金融资的，贷款人要求雇主的项目成本有更大的确定性，因此建设市场需要一种固定最终价格、经常还有固定竣工日期的合同格式。雇主对此类交钥匙项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用高，只要能确保商定的最终价格不被超过。亦即，雇主采用银皮书的一大动因即是为了取得最终价格的更大确定性，因而，工程总承包项目采用固定总价是其应有之义。
值得注意的是，《工程总承包管理办法》将第一次征求意见稿中的“工程总承包项目宜采用固定总价合同”进一步明确为“企业投资项目的工程总承包项目宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式”。同时，《工程总承包管理办法》删除了征求意见稿中的计价依据即住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，仅规定“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法”，这也给予了市场主体更多的自主权。
第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
工程总承包项目分包人的选定依然存在招标和直接分包两种方式，即一般情形下，工程总承包人可以采用直接发包的方式进行分包。但由于工程总承包合同中暂估价所对应的工程、材料和服务等，在确定工程总承包单位时并未履行招投标程序，故该部分内容如属于依法必须招标的范围的，工程总承包人在进行分包时仍然需要采用招标方式选定分包人。
第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。
《管理办法》明确禁止低于成本价中标，这亦与《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”相适应。法律并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定合同无效。如何理解本条中的“成本”，是行业市场平均成本，还是企业个别成本，《招标投标法》与《工程总承包管理办法》均未明确。理解为企业的个别成本更为妥当，只要总承包单位能够提供证据证明其能够以低于行业平均成本即可按质保量地完成承包的建设工程即可。
第二十六条 建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。
本条关于禁止施工单位垫资建设的规定，与2019年7月1日起施行的《政府投资条例》（国令第712号）类似，该条例第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”
多地政府部门出台相关政策，对工程总承包项目的经济控制指标作出相关规定，如浙江省《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（浙建〔2016〕5号）、《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（川办发〔2018〕9号）、《关于推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展的指导意见》等均作出类似规定，发包人可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。
结合工程总承包项目的发包条件，设计方案、初步设计文件的准确性、重要性不言而喻，依据设计方案、初步设计文件编制的工程估算（或工程概算）工程概算可能为发包人引用为招标控制价，在EPC总承包合同中，发包人的要求亦可能多次引用设计方案、初步设计文件。设计方案、初步设计文件是招标阶段发包人提供给投标人报价参考的资料，更是各投标人报价的基础。然而，在仅有方案设计、初步设计文件的情况下，实际工程量尚难以确定。且在各地均推广工程总承包项目采用固定总价计价方式的情况下，发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。这样在项目实施过程中往往会就合同履行的价款调整或风险分配产生争议。实践中，不乏有投标人中标后在实际履行合同时才发现实际工程建设价格远超中标价。对此，我们建议各投标人在审慎报价的同时，应认真复核设计方案、初步设计文件等招标文件，就其中可能存在的问题及时要求投标人答疑，避免合同签订后双方当事人因实际工程量变更超出预期产生纠纷。（本文作者杨唐文为上海汉盛律师事务所高级合伙人）
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