盈科一日一法《工程总承包管理办法》如何解读？
作者：华体会竞猜
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《管理办法》”）由住建部2017年7月启动起草工作，历时两年多的时间，最终由住建部和国家发改委联合颁布，于2020年3月1日起正式施行。该办法经历了两次征求意见，结合国际先进经验和我国国情，对我国建设工程领域的司法实践有重大指导作用。同时，也为未来《建筑法》的修订奠定了坚实的理论基础。
《管理办法》是由住建部和国家发改委联合颁布的规范性法律文件，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条和第六条的规定，法院在裁判文书中不能直接引用该管理办法进行裁判，但是能在“法院认为”部分作为裁判说理的依据。
此外，根据《管理办法》第二条，该管理办法的直接适合使用的范围为房屋建筑和市政基础设施项目。其他领域例如铁路、水利、电力、石油化学工业等项目并不直接适用该管理办法，但不排除可以参照适用。
《管理办法》的核心理念是设计、施工深层次地融合。根据《管理办法》第三条工程总承包“是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包”，而《建筑法》第二十四条中的“工程总承包”则将范围定义为“把建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项、多项或全部一并发包给一个工程总承包单位。”二者最大的区别是《管理办法》中的工程总承包不包括“勘察”。理由是在建设工程实务中，勘察工作过于复杂且成本过高，而地质条件的变化对于整个工程成本影响较大，如果把勘察纳入工程总承包范围内，会过分加重承包人的义务和风险，严重阻碍总承包方的积极性。
《管理办法》中规定的工程总承包的范围有设计采购施工（EPC）交钥匙总承包，以及设计施工总承包（DB）。此外，别的形式的承包，例如设计采购总承包、采购施工总承包等，因违反设计、施工深层次地融合的精神，不适用本管理办法。
此外，第三条还规定了承包人对“工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，该规定能够准确的看出，在任何工程建设组织实施方式中，若无法体现总承包单位对工程建设项目负全责的立法目的，都不是《管理办法》项下规定的工程总承包。相反，应当适用传统模式下的施工总承包的相关法律和法规规定。
《管理办法》正式颁布稿相较于前两次征求意见稿的一大亮点就是确立了我国工程总承包的设计施工“双资质制度”。
根据《管理办法》第十条“工程总承包单位理应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”。这也明确了，只拥有设计或施工资质的企业无权单独承接工程总承包项目，该条款的规定再次体现了《管理办法》关于设计施工深层次地融合的立法精神。
根据《管理办法》第十条“工程总承包单位理应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应设计资质的设计单位和实施工程单位组成联合体”。
事实上，此前各地方有关部门关于工程总承包是否适用联合体形式有截然不同的规定，而且征求意见稿中也从未提及该问题。然而在正式的颁布稿中，住建部和国家发改委明确了具有设计资质的单位和施工资质的单位组成的联合体能够直接进行工程总承包活动。
关于联合体的责任划分，《管理办法》第十条“设计单位和实施工程单位组成联合体的，应该依据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建筑设计企业签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”。但是关于该连带责任的指向，是共同对上向建筑设计企业承担连带责任，还是共同对下向分包单位承担相应的责任，本管理办法不进行明确。关于这一问题还需要后期法院在司法实践中予以明确。
设计、施工资质的互认的规定相比较之前征求意见稿有很大的改动，开创了设计和施工资质互认的新时代。《管理办法》第十二条“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励实施工程单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。
但是必须要格外注意的是，这里所说的互认并非是简单的互认，而是要设计企业和施工公司首先取得自身领域的高级资质，同时也达到获取对方领域“高级别”资质的条件，这样的一种情况下则不需要从最基层的资质开始申报，有权直接向有关部门申报对方领域的“高级别”资质。该条规定不能简单理解成只要取得了设计或实施工程单位“高级别”资质的就自动拥有了另外一方的“高级别”资质。
《管理办法》第十五条，建筑设计企业（总包单位）对于工程总承包项目承担的主要风险包括：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比；波动幅度超过合同约定幅度的部分；因国家法律和法规政策变化引起的合同价格的变化；不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；因建筑设计企业原因产生的工程费用和工期的变化；不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。
关于风险分配的问题，也是FIDIC文本中关于红皮书、黄皮书（DB）和银皮书（EPC）的最核心区别。因为工程总承包原则上采用固定总价模式，因此大部分争议都来自于风险分配的判定。
《管理办法》的出台既吸收了国际先进的经验，又结合了我们的祖国的国情。相比较国际上通用的FIDIC文本中关于工程总承包的风险分配原则，即总承包人负总责的原则，我国工程总承包管理办法向总承包方倾斜了更大的保护。但要注意的是，该条款严格限定了对于承包人保护的范围，除了上述列举的条款以外，其他的责任应归属于承包人。
实务中经常存在发包人通过招标文件或合同将应由其承担的风险转移给承包人的现象，《管理办法》中没有就这类的约定是否有效给出直接答案，但是在司法实践中，法院的意见是倾向支持当事人意思自治，即认定此类约定为有效。
《管理办法》第八条规定：建筑设计企业依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法一定要进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
值得注意的是，该条款规定的设计、采购或者施工中有任意项属于必须招标的，不仅是该项目有必要进行招标而是整个工程总承包都应当采用招标的方式。
《管理办法》第九条规定的建筑设计企业在招标文件中提出的对履约担保的要求，在国际上通用做法是开具独立保函。《最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中明确了独立保函的特点，即不可撤销、效力独立存在和见索即付。
《管理办法》第七条规定：企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包；政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。根据《政府投资条例》，政府投资项目为政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。
本条款区分了普通投资项目和政府投资项目对于工程总承包不同的发包阶段。对于普通企业投资项目，建筑设计企业可以再一次进行选择在方案设计、初步设计或可研性报告完成后进行发包。但对于政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后再进行发包，理由是根据《政府投资条例》第十一条，投资主管部门应当对初步设计文件的真实性负责。立法时考量到初步设计完成后，承包商对于整个工程建设项目能调整的利润空间会非常有限，对于政府投资项目来说，这样的特殊规定可以更有力的保证国有资金的安全。
鉴于新冠病毒疫情，各地方为推进重点项目建设出台了一些地方性政策。例如上海市沪建建管联【2020】238号《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情影响优化本市重大建设项目重点产业类项目工程审批管理工作的通知》中规定：政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程可以在可行性研究批复后直接开展工程总承包发包。
《管理办法》第二十一条规定，工程总承包单位能够使用直接发包的方式来进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法一定要进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。也就是说，分包不必然经过招标。
实践中对本条款的理解易产生争议，这里的招标人是指总包单位还是总承包人？关于这一个问题，《招标投标法》第八条明确规定：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。因此本条款立法本意的招标人应当是建设单位。
《管理办法》第十六条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定能调整的情形外，合同总价一般不予调整。建筑设计企业和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
本条款的立法宗旨符合国际通行的工程总承包的鼓励设计优化理念。但在根据我们国家的真实的情况，政府投资项目往往需要审计，审计结果和合同约定价款不一致后会产生大量纠纷，因而该条款没有强制要求一定要采用总价合同。同时，这也是《管理办法》正式颁布稿中彻底删除了关于强制或引导政府投资项目采用工程总承包模式的规定的原因之一。
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