最高法院：EPC工程总承包合同都属于建设工程项目施工合同吗？法客帝国
作者：华体会竞猜
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：放眼于国家重大建设工程领域，EPC是工程总承包模式之一，随之衍生的EPC+O、EPC+F、EPC+M等新型模式突飞猛进，在向新能源、基本的建设领域不断进军。实务中，因EPC工程总承包合同引发纠纷，也属于比较新的纠纷类型，如何正确认定民事纠纷的性质以及如何准确适用法律，在实践中任旧存在较大争议。对此，本文通过最高法院的真实案例揭示EPC工程总承包合同纠纷的裁判规则。
EPC是以工程设计、设备采购、组织施工为内容的工程总承包模式，EPC合同属于建设工程合同，因EPC合同引起的建设工程项目施工合同纠纷，应当适用建设工程领域的法律、司法解释予以处理。
一、2009年12月23日，发包人首钢京某公司与承包人绿某公司签订《工程总承包合同》，约定案涉工程采取EPC交钥匙的工程总承包方式，承包人承担项目的设计、采购、施工、运行服务等工作。
二、2009年12月23日，双方另行签订《委托运营合同》，约定首钢京某公司委托绿某公司运营系统设施，承包期限为10年，亦约定承包运营的考核标准。
三、2013年3月29日，双方就《委托运营合同》签订补充协议，约定自2013年3月31日24：00前完成系统运营移交工作，《委托运营合同》自此终止。
四、2014年12月23日，双方就案涉工程共同确定项目划分意见、进行工程结算，首钢京某公司欠付工程款约7000万元。绿某公司遂提起本案之诉。
五、河北高院一审认为，因首钢京某公司未支付欠付工程款，导致绿某公司没办法实现合同目的，案涉《工程总承包合同》应予解除。首钢京某公司上诉称本案是以BOT方式签订的《工程总承包合同》，一审法院事实认定错误，应予撤销。
六、最高法院二审认为，EPC与BOT属两种不同的承包模式，核心不同之处在于政府部门是否作为当事人签署协议，案涉工程非公共基础设施，亦缺乏BOT承包模式中政府部门作为当事人的情形，因此，案涉《工程总承包合同》约定的承包方式是EPC而非BOT。
本案的争议焦点是，案涉合同的承包方式是BOT还是EPC，合同是否因承包模式是BOT而不能解除。围绕上述争议焦点，最高法院法的裁判要点如下：
一、EPC与BOT两种模式的区别。建设工程领域的EPC承包模式，即Engineering-工程设计、Procurement-设备采购、Construction-组织施工，通称设计采购施工总承包；而BOT承包模式，即Build-建设、Operate-运营、Transfer-转让，通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议，授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。因此，BOT与EPC模式的区分核心在于所涉项目工程建设项目是否公共基础设施以及政府部门是否参与。
二、案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式。从合同内容来看，案涉《工程总承包合同》明确约定承包方式为“采取设计采供施工（EPC）／交钥匙的工程总承包方式”；从合同解释来看，案涉《工程总承包合同》明确约定该合同的解释效力高于合同所附的别的文件，故无法依据《委托运营合同》及补充协议作为定性依据；从项目内容来看，案涉项目并非公共基础设施且不存在政府部门作为合同当事人的情况，案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
实践中，以EPC合同模式开展项目建设的做法极其普遍，然而当法院解决民事纠纷时，发现不是EPC合同模式。面对这样的一种情况，如何认定EPC合同模式？现将实务经验总结如下：
第一，EPC是工程总承包中合同模式之一。在工程总承包中，慢慢地发展出多种合同模式。EPC合同模式的内容是设计、采购、施工，尤以施工为内容引起的建设工程项目施工合同纠纷最常见，但若以设计或者采购为内容引起的民事纠纷，那么民事纠纷的性质可能是设计合同纠纷或者买卖合同纠纷。可见，民事纠纷的性质取决于双方所指向的权利义务及诉争内容。当然，民事纠纷的性质不同，法律适用亦不同，究其原因是当事人之间利益争夺、程序争夺的关键点不同。
第二，EPC与其他合同模式的区别与联系。实践中，“EPC工程总承包”的表述很常见，这往往造成“EPC工程总承包”覆盖全部工程总承包合同模式的误解。其实不然，实践中的工程名称多以EPC工程总承包的形式，而实际签订工程总承包合同的主体是空壳公司，而掌握项目命运的实际审批主体，比如区管委会、项目所在政府、集团公司等主体，都不是工程总承包合同的主体。在这种交易安排下，实际责任主体已经脱离工程总承包合同的约束，对承包人索赔非常不利。
第三，EPC工程总承包合同纠纷的建议。鉴于招标人、业主方、发包人在实践中经常被混淆的情况，建议在EPC工程总承包项目招标、投标、中标、签约等所有的环节，明确招标人、业主方、发包人、承包人以及施工人的主体信息和权利义务内容，以框架协议、合作协议、会议纪要等方式固定下来，以保证承包人在追责时找到真正的责任主体。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相关资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程整体的结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的； （三）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程项目施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）
二、工程总承包的基本概念和主要方式 （一）工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。 （二）工程总承包企业按照合同约定对工程建设项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给拥有相对应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。（三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式： 1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程建设项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程建设项目。
围绕上述争议焦点，最高法院在本案二审民事判决书中“本院认为”部分论述如下：
本院认为，建设工程领域的所谓EPC承包模式，即Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工，通称设计采购施工总承包。BOT承包模式，即Build—建设、Operate—运营、Transfer—转让，通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议，授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。在特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公共基础设施，并通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对该公共基础设施有监督权、调控权，特许期满，签约的私企将该公司基础设施无偿或有偿移交给政府部门。因此，从BOT承包模式的性质和本案所涉工程项目并非公共基础设施以及不存在政府部门作为合同当事人的情况看，案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式。另一方面，从《工程总承包合同》第二条能够正常的看到，承包方式为“采取设计采供施工（EPC）／交钥匙的工程总承包方式”，而且根据该合同第1.17规定：“组成合同的文件即有限解释顺序”，《工程总承包合同》的解释效力高于合同所附的别的文件。因此，案涉《工程总承包合同》不是BOT承包方式，并非由承包模式决定不能解除。
最高人民法院，首钢京某钢铁联合有限责任公司与大连绿某集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终57号】
一、EPC是业主将设计、采购、施工等内容以交钥匙方式一并交给承包商的工程总承包模式，据以签订的合同属于EPC合同。
案例一：最高人民法院，新某化工设计院（上海）有限公司、中某矿业有限公司与某铝业股份有限公司河南分公司、某铝业股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终450号】
法院认为：EPC合同是业主将设计、采购、施工等内容通过交钥匙合同一并交给承包商，并通过招标文件、投标须知以及最后形成的合同文件明确工程范围、设计标准、价款、工期、质量、验收和安装调试、运行等方面协商一致签订的总承包协议。
在EPC合同模式下，承包商的工作范围有设计、工程材料和机电设施的采购以及工程项目施工，直至工程完工、验收、交付业主后能够立即运行。设计不但包括工程图纸的设计，还包括工程规划和整个设计过程的管理工作。该合同条件通常适用于承包商以交钥匙方式为业主承建工厂、发电厂、石油开发项目和大型基础设施项目或高科技项目等，这类项目业主的要求一般是价格、工期和合格的工程，承包商需要全面负责工程的设计和实施，从项目开始到结束，业主很少参与项目的具体执行。故EPC合同要求承包商承担工程量和报价风险。EPC合同是边设计、边施工、边修改，在施工全套工艺流程中的不可预见性、随意性较大，引发的变更较多，对由于非承包商过错或疏忽，属于业主的责任造成损失的，总包商可以向业主提出补偿。
EPC工程总承包项目的工程内容极其复杂，合同条款上难免有考虑不周的地方，如果业主和承包方不积极努力配合协调，会产生很多争议，承包方往往根据同类已建成项目经验，在技术协议条款予以规范。
作为投资方的业主在投资前关注工程建设项目的最终价格和最后工期，以便得到项目的投资回报。业主将投资和工期变为可控制风险。对于承包方而言，其通过自身专业的项目管理技能和工程实施能力，将项目风险控制在最低，从而取得比传统工程承包模式更多的经济利益。
对于EPC工程风险承担，从设计、建造，开工日期起，到签发全部工程的试运行证书为止，承包方对工程负全部责任。承包方风险从设计、施工开始发生，施工全套工艺流程中，承包方遇到设计、施工方式对其原定方案所受财产受损，承包方应当及时通知业主，进行变更签证予以修正，否则该项费用承包方应自行承担。承包方应该依据自身专业优势保障和保护业主免受损失，由于承包人关于工程设计、施工或者运营、维修问题造成或者造成的损失，承包人承担。
业主承担的风险：业主负责设计或者业主要求的设计失误、错误、缺陷或遗漏造成的损失。
EPC合同谈判和签订阶段对承包商和业主来说至关重要，合同中的约定和规定将成为日后解决双方争议、提供索赔依据的最高准则。双方谈判期间，形成的《澄清说明》、《备忘录》等能够表达意思表示的文件可以视为合同补充内容。故EPC合同的总承包方对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程的承包，对工程质量、安全、费用和进度负责。
二、业主方作为发包人与承包人签订工程总承包合同，因业主方实际参与案涉工程建设过程，其主张单纯交钥匙EPC合同，缺乏事实依据。
案例二：最高人民法院，伊吾某方民生新能源有限公司与某能源建设集团新疆电力设计院有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终969号】
法院认为：案涉《总承包合同》在第2条业主部分，第2.1条约定：“业主应在工程场地设立工程管理机构，委派代表履行业主在本合同项下的义务，并享有业主在本合同项下的权利。……承包商应接受业主工程管理机构及业主代表的管理”；第2.4条约定：“业主应负责采购合同附件3所列的设备和材料……，由承包商依据工程施工进度领用。”第6条设计，第6.2条初步设计，约定：“承包商应按照项目可行性研究报告及业主对工程的估算，完成工程的初步设计及工程概算，提交业主。业主应负责根据国家及行业的有关规定安排初步设计文件的审查，审查费用由承包商承担。承包商应参加业主组织的对初步设计文件的审查，并根据审查结论对初步设计文件进行必要的修改、调整和补充。初步设计文件在经业主确认后方可实施。业主的义务，提供项目基础资料。……”上述约定表明，伊吾某方公司作为案涉工程的业主方，并非其所称的单纯交钥匙EPC合同，而是实际参与案涉工程建设过程，在工程建设中享有相关权利，并履行相关义务的参与人。伊吾某方公司不仅具有是否使用案涉《可行性报告》并进行工程建设的决策权，而且对于相关的工程设计文件具有审查和确定的权利。故伊吾某方公司关于本案系交钥匙EPC合同的主张，没有事实依据。
三、EPC合同性质的判断，应根据合同形式、合同目的、合同内容及其之间存在的关联关系，作出最终的认定。
案例三：最高人民法院，天津滨海鼎某环保科技工程有限公司与国家电投集团远某水务有限公司、天津渤天化工有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申2258号】
法院认为：原审判决认定远某水务公司与滨海鼎某公司之间的法律关系系建设工程总承包合同关系，并无不当。本案中，滨海鼎某公司与远某水务公司之间先后签订了《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同。从以上合同内容看，主要约定了远某水务公司负责案涉项目工程的全过程建设，其中包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容，各个合同只是对建设工程总承包的某一方面具体内容进行约定。从以上合同目的看，每个合同签订的具体目的不尽相同，但是该具体目的之间有关联关系，且各个合同的最终目的皆是为了案涉项目工程顺利建设使用。因此，原审判决认定远某水务公司与滨海鼎某公司之间的法律关系为建设工程总承包合同关系，并无不当。
四、EPC工程总承包合同在性质上属于建设工程合同，因以工程项目施工为主要内容的合同引起的纠纷，适用建工解释的规定进行处理。
案例四：陕西省高级人民法院，西安市临潼区绿源市政工程有限公司与天津膜天膜科技股份有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2022）陕民终242号】
法院认为：西安绿某公司主张“案涉项目不是一般的建设工程项目，而是涉及国家某公共利益的环保项目”，不应以一般建设工程的规则作为判断环保项目是否合格的依据。本院认为，案涉工程为市政工程污水处理厂项目，双方签订的《临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程总承包合同》性质上属于建设工程合同，合同是以工程项目施工为主要内容，原判决适用建设工程施工合同司法解释相关规定处理本案，适用法律并无错误。西安绿某公司的该项主张缺乏法律依据，理由不能成立。关于缺陷责任期。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，案涉工程完工日期应认定为2018年3月。双方合同约定缺陷责任期自工程完工日起算为24个月，至天津膜某膜公司提起诉讼，缺陷责任期已经届满。原判决对此节事实的认定，符合法律规定。西安绿某公司关于案涉工程未完工未验收、缺陷责任期至今还未开始起算之上诉理由，本院不予支持。
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