铁路项目与房建市政项目工程总承包模式的主要差异对比
作者：华体会竞猜
1984年，国务院颁布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》首次将工程总承包纳入建设管理体制中：“工程承包公司接受建设项目主管部门（或建筑设计企业）的委托或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程项目施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包”。
2006年12月，铁道部下发《铁路建设项目工程总承包办法》，该办法一般适用于采用成熟技术的铁路大中型项目，其中第4条规定：“建设项目可以整体实行工程总承包，也可以对其中相对完整独立的综合工程区段、专业或单项工程实行工程总承包。”
2016年5月，住房城乡建设部颁布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）进一步提出了工程总承包的二十条具体措施。
为了进一步规范管理房建领域工程总承包项目，住建部建筑市场监管司公布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿），向全社会征求意见，据笔者了解该征求意见稿经过完善已形成送审稿，并预计将于不久正式发布。
目前，铁路建设领域工程总承包办法自2006年公布至今已运行十数年，而房建市政领域目前工程总承包管理办法正处于征求意见阶段。基于建设内容的不同，二者的管理办法存在相应的差异，本文通过比对整理出以下差异点，特此分享。
《铁路建设项目工程总承包办法》第4条：“建设项目可以整体实行工程总承包，也可以对其中相对完整独立的综合工程区段、专业或单项工程实行工程总承包。综合工程区段长度一般不小于50公里，专业工程标段长度一般不小于100公里。”
《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）中均未提及是不是能够对部分工程实行工程总承包。
我国幅员辽阔，铁路作为重要的交通枢纽辐射全国，其建设的里程也非常长，我国最长的一条铁路线公里，对于如此里程的铁路项目，从建设周期和效率的角度来看，都不可能是一家工程总承包单位可以完全承包建设的，因此铁路建设项目关于工程总承包既可承包整体、也可承包部分的规定也不难理解了。
而房建和市政项目虽未提及是不是能够对一个项目的部分工程实施工程总承包，但基于房建和市政项目竣工验收对单项、单位、分部分项的划分及项目整体使用目的、使用功能完整性以及工期质量方面的考量，如果项目整体体量不大，绝对没必要将工程分为几个部分分别进行建设，否则将影响项目的整体验收和使用价值。
《铁路建设项目工程总承包办法》第五条：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到一定的要求并按初步设计批复修改、补充后，才可以进行工程总承包招标。”
《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）：“建筑设计企业能够准确的通过项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”
铁路是国民经济大动脉、关键基础设施和重大民生工程，在我们国家的经济社会持续健康发展中的地位和作用至关重要。铁路的发展一定要遵循国务院批准的铁路网规划，铁路的建设也属于国家重点监管对象。在这种情境下，铁路建设项目的规划性和严谨性决定了铁路建设项目工程总承包的发包必须在初步设计文件完成并按初步设计批复修改、补充后进行。
目前住建部对于房建和市政基础设施领域的工程总承包项目，规定在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后均可进行发包，既考虑到了在房建和市政领域内鼓励和培育工程总承包组织实施方式，又考虑到发包人在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包发包，更易于成本控制和固定总价的风险分配。
《铁路建设项目工程总承包办法》第十四条第一款：“建筑设计企业应依照国家和铁道部有关法律法规，依法公开对外招标选择工程总承包单位。”
（1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）：“建筑设计企业可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。工程总承包评标能够使用综合评估法，评审的重要的因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案、设计的具体方案、设备采购方案、施工计划、工程业绩等”
（2）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第八条（发包方式）：“建筑设计企业依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”
《铁路建设项目工程总承包办法》适用于采用成熟技术的铁路大中型建设项目，这一类项目从性质上就属于依法一定要进行招标的项目，在我国铁路大中型项目基本由国家或政府投资建设，属于应当公开对外招标的范围，因此铁路建设项目的工程总承包发包排除了邀请招标，直接规定一定要进行公开对外招标的方式来选择承包人。
房建和市政项目若属于《必须招标的工程建设项目规定》规定的属于必须招标项目，且符合《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规模要求的，工程总承包发包应采用招标方式，对其他项目则可由发包人自主决定直接发包，符合目前促进建筑业持续健康发展的改革方向。
二、工程总承包单位不得与建筑设计企业有直接利益关系，也不得与项目施工监理单位有直接利益关系；
三、承担项目初步设计的单位不得参与工程总承包联合体，其下属分公司、子公司及其控股公司也不得参与工程总承包联合体；
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十条第二、三款：“工程总承包单位不得事工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
建设单位向投标人公开可行性研究报告、勘察设计等文件的，招标前的可行性研究报告、勘察设计等文件编制单位可以参与工程总承包项目的招标。”
对于前期咨询和设计单位能否就同一项目进行工程总承包项目的投标，《铁路工程总承包管理办法》规定初步设计单位不能参与工程总承包的联合体，这应当主要是担心初步设计单位以其前期服务优势，形成对后期工程总承包阶段其他投标人的不正当竞争。这也不难理解，根据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》规定，为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加施工招标项目的投标。
房建和市政项目正在征求意见的工程总承包管理办法规定前期提供咨询服务的公司能够参与投标，有利于前后期设计服务成果的衔接、项目成本控制及项目业主需求的实现，同时前提是建筑设计企业应当将可行性研究报告、勘察设计等文件公开，这样的一种情况既能保证大家在同一招标条件下竞争，又能有效的提高市场之间的竞争的充分性。
《铁路建设项目工程总承包办法》第七条：“建筑设计企业对建设全过程实施管理，最重要的包含：负责征地拆迁及外部协调工作；招标选择工程总承包单位、监理单位，签订工程总承包、施工监理合同；办理工程质量安全监督手续；组织检查初步设计单位提交的勘察资料和初步设计文件，审核施工图，批准施工组织设计，审查变更设计；确定节点工程；组织验工计价并拨付工程款；组织工程交工验收；负责协调既有线改造项目建设、运输关系。”
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十五条（建筑设计企业的项目管理）：“建筑设计企业依据自己资源和能力，能自行对工程总承包项目来管理，也能委托全过程工程咨询单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目来管理。”
从以上规定能够准确的看出，大中型铁路建设项目由于受到国家的重点监管，建筑设计企业对项目实行全过程实施管理，不仅包含招标前的初步设计文件的审核，还包含对后期施工图、变更设计、节点工程、验工计价等项目细节的审核与管理。
房建和市政项目工程总承包管理办法在起草过程中借鉴了FIDIC的项目管理模式，如FIDIC在黄皮书（DB）和银皮书（EPC）模式下，相对红皮书（业主委托设计的工程）强调了建筑设计企业并不进行严格的管理，尤其是银皮书（EPC）不再约定工程师而仅是业主代表对项目进行宽松的管理。由此，房建和市政项目强调工程总承包模式下发包人对于项目的管理是较少的，建筑设计企业的管理更倾向于原则性、根本性、目标性的管理，而不是全面细致的管理，工程总承包商对项目工期、质量、进度、安全负总责。
《铁路建设项目工程总承包办法》第三十七条：“工程总承包单位一定要独立完成补充定测和施工图设计等工作，除特殊勘察业务经建筑设计企业批准外，不得分包勘察设计业务。
《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）：“（九）工程总承包项目的分包。工程总承包公司能够在其资质证书许可的工程建设项目范围内自行实施设计和施工，也能够准确的通过合同约定或者经建筑设计企业同意，直接将工程建设项目的设计或者施工业务择优分包给拥有相对应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给拥有相对应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。……工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程整体的结构的施工业务分包给其他单位。”
铁路建设项目中，工程总承包单位一般不得分包勘察设计业务，并规定施工分包按铁道部有关法律法规办理。笔者在收集铁路施工分包管理规定的过程中，发现铁路总公司17年发布的《铁路建设项目施工分包试点管理规定》（铁总建设〔2017〕246号）规定在试点地区[①]部分工程不可以进行专业分包且对于同一标段的专业工程分包的合同额不能超过三分之一。[②]虽然这并不是原铁道部发布的全面适用于铁路工程建设规定，但从其内容以及试点范围来看，对于我国铁路建设项目分包模式的建立有非常大的借鉴意义。
在房建和市政项目中，当工程总承包同时具备设计和施工资质时，鼓励其自行实施施工图设计和施工；当其仅具备设计或施工单一资质时，应将不具备资质的施工或设计分包出去，此时其自行实施的施工或设计部分不得将主体部分再进行分包。
《铁路建设项目工程总承包办法》第三十三条：“工程总承包采用总价下的节点计价方式。计价节点一般按工点和工程类别设置，根据工点和工程类别的工作内容和工作量将总费用分劈到各节点，节点工程验收合格后，计价支付工程费。具体节点设定和相应费用根据项目实际在工程总承包合同中约定。”
（1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）：“（六）工程总承包企业的选择。……工程总承包项目能够使用总价合同或者成本加酬金合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，合同的制订可以参照住房城乡建设部、工商总局联合印发的建设项目工程总承包合同示范文本。”（2）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十四条（合同价格形式）：“工程总承包项目宜采用总价合同。除合同约定能调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建筑设计企业和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。
铁路建设工程总承包项目采用节点计价方式，所谓节点计价即工程总承包单位将根据初步设计阶段的概算工程量清单设置节点，将合同总价按照概算工程量清单进行分摊，得出带有工程量和对应费用额的节点清单，经监理或建筑设计企业批准后作为节点验工计价的基础。监理或建设单位在审批总承包单位报送的验工计价时，只需审查节点的完成情况，符合合同要求的标准就可以得到已完成节点对应的工程款。
房建和市政项目工程总承包因为借鉴了国际上FIDIC惯例，无论是DB还是EPC的总承包，原则上均采取固定总价的计价方式，这也符合工程总承包模式下建筑设计企业对固定价格、固定工期的期待，便于发挥工程总承包组织实施方式的成本控制和提高建设效率优势。其具体的计价方式和计价方法，这一点还有待发承包双方依照住房城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则在合同中进一步明确约定。目前浙江省已于2017年12月11日发布了《浙江省工程总承包计价规则（试行）》，对工程总承包项目的计价进行指导。
《铁路建设项目工程总承包办法》第三十六条：“建设实施过程中发生变更设计的，依据铁道部规定的变更设计程序进行变更。设计初步设计批复变更的，由建筑设计企业组织初审后报铁道部批准；其他变更设计由建筑设计企业组织审定；变更设计费用执行本办法第二十五条。”
《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）中均未明确变更设计的具体程序、费用承担等，但强调工程总承包企业应当加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进实施工程的方案，合理调配设计、采购和施工力量，实现对工程总承包项目的有效控制。
铁路建设项目的变更设计是指铁路工程建设项目施工图审核合格后至工程初步验收合格后半年以内变更设计的活动，分为Ⅰ类和Ⅱ类变更设计，《铁路建设项目变更设计管理办法》（铁建设〔2012〕253号）规定有五种Ⅰ类变更设计的情形[③]，除Ⅰ类变更设计外的其他变更设计为Ⅱ类变更设计，并对Ⅰ类、Ⅱ类的变更流程有详细的规定。该管理办法对变更设计风险范围亦有明确规定：“在建项目已签合同中非责任事故、问题的Ⅱ类变更设计，增减工程费用在300万元以内的，纳入风险包干费；增减工程费用在300万元及以上的，由建筑设计企业在基本预备费中列支并相应调整施工合同额；在初步设计基础上招标的，施工图量差按已签施工合同约定执行。”
房建和市政项目推行工程总承包模式的目的之一在于促进设计和施工的深层次地融合，以提升工程建设水平，项目设计及实施工程中的变更设计主要是承包人的义务和责任，关于啥状况属于变更设计还有是不是需要调整合同价款，则属于发承包双方合同约定的内容。
铁路工程总承包办法早于2006年就公布施行，至今已逾10年，房建市政设施建设工程总承包办法目前即将出台，如今随着我们国家建设市场的逐步成熟和开放，民营资本将逐步进入铁路项目工程总承包建设领域，例如杭绍台铁路、盐通高铁项目等，因此企业在业务转型或跨专业经营过程中，应关注不一样的行业有关工程建设的法律和法规的规定和国家政策的导向，确保工程建设管理模式的合法合规性。
需要提示的是，本文共梳理出铁路工程与房建市政设施建设工程总承包办法存在的八个主要方面的差异，但鉴于房建市政领域和铁路工程领域在专业方面技术、主管机关、适用标准规范等诸多方面存在比较大差别，落实到具体实践中的相关法律问题，还应根据项目详细情况而论。
作者：胡丹上海建纬律师事务所工程总承包部实习律师，武汉大学法学本硕。曾参与《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引》（实务手册）的编写及最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二）》（征求意见稿）的修订工作。主要负责工程总承包及施工总承包项目招投标、合同谈判与签订阶段的风险预控和纠纷处理以及大型建筑企业日常经营、内部管理等各类文件的审核与修订。
[①] 试点地区有：北京局、上海局、南昌局、京沈客专京冀公司、武九铁路公司、黔张常铁路公司、东南沿海福建公司。
[②] 《铁路建设项目施工分包试点管理规定》（铁总建设〔2017〕246号）第六条：“铁路建设项目下列工程不允许进行专业分包：（一）路基：滑坡、顺层、岩体破碎及20米以上深路堑等的支挡结构，高速铁路路基填筑及分层碾压。（二）桥梁。1.钻孔灌注桩的钢筋笼制作及混凝土灌注；2.浇筑高度≥60米墩台等桥梁下部混凝土结构；3.斜拉桥、悬索桥、拱桥等上部混凝土结构，单跨跨径＞64m的现浇连续梁；4.斜拉桥、悬索桥索塔及其辅助墩、过渡墩，锚碇等混凝土工程；5.箱梁预制。（三）隧道。1.高风险隧道开挖与初期支护；2.隧道二次衬砌；3.采用TBM或盾构法施工的隧道。（四）轨道：无砟轨道板（快）现场预制与铺设。（五）铺架工程（不含长钢轨打磨与精调）。（六）通信、信号、电力、电气化、信息、防灾安全监控工程（不含迁改工程，以及防雷等有特殊资质要求的工程）。
此外，工地试验室，混凝土、级配碎石、改良土拌合站，钢筋（钢构）加工场不得专业分包；钢材、水泥等主要材料采购由施工总承包单位负责，不得由分包单位采购；施工总承包单位不能低于成本价将专业工程进行分包，同一标段专业工程分包的合同额不允许超出标段合同额的三分之一。”
[③] 《铁路建设项目变更设计管理办法》（铁建设〔2012〕253号）第八条：“对初步设计审批内容做变更且符合以下条件之一者为Ⅰ类变更设计。1.变更批准的建设规模、主要技术标准、重大方案、重大工程措施：建设规模是指工程范围，车站（段、所）规模；主要技术标准是指铁路等级、正线数目、设计行车速度、线间距、最小曲线半径、限制坡度或最大坡度、牵引种类、机车类型或动车组类型、牵引质量、到发线有效长度、闭塞类型或行车指挥方式与旅客列车运行控制方式、建筑限界；重大方案及重大工程措施是指批复的线路、站位、重点桥渡、站房建筑方案、重要环水保措施等（详见附件1）。2.变更初步设计批复主要专业设计原则的。3.调整初步设计批准总工期的。4.建设项目投资超出初步设计批准总概算的。5.国家、铁道部相关规范、规定重大调整的。”返回搜狐，查看更加多
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