工程总承包模式下设计单位的法律风险扩张研究
作者：华体会竞猜
为检验工程总承包模式下设计单位作为联合体成员相较DBB模式下的法律风险扩张，研究Alpha案例库中筛选所得的30篇裁判案例，得出实际施工人、分包工程承包人等项目参与方诉讼行为对于设计单位法律风险的扩张具有正向影响；在此基础上，提出设计单位以紧密型联合体形式参与工程总承包项目时的法律风险防控建议，即着重关注与联合体成员有直接合同关系的参与方风险，并着重关注联合体协议的签署、施工管理、文档与证据管理等，从而在后期可能的争议中减少损失的发生。
2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》为建筑业改革拉开帷幕，要求统筹协调建筑业“走出去”，充分的发挥我国建筑业企业在工程建设方面的比较优势，热情参加对外承包工程与“一带一路”建设。工程建设组织模式的优化升级也成为建筑业改革的必然要求。工程总承包模式是国际上广泛采用的成熟工程建设模式，是包含设计和施工等阶段在内，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
考虑到我国建筑业企业设计施工总实力的现状，在国内积极推行工程总承包模式，让国内庞大的建筑市场成为企业培育国际竞争力、参与全球市场搏杀的练兵场，有利于建筑企业更好地做大做强。联合体作为国际承包商参与工程建设的重要商业运营模式，也成为中国工程企业迈向国际高端市场较为便捷和高效的途径。
相较于传统的DBB模式，工程总承包模式下设计单位作为联合体成员的法律风险发生了根本性转变，风险范围由之前的设计阶段延伸至施工承包阶段。为此，笔者基于对国内裁判案例的统计对设计单位法律风险的扩张与防范做多元化的分析研究。
我国所采用的传统工程承发包模式为设计与施工相分离的模式，即DBB（Design-Bid-Build）模式。从我国建设法规体系的设置可看出其是与DBB模式相匹配的，即设计、施工分业而治，实施工程单位必须“按图施工”。这种立法特点可以从《建筑法》第58条、《建设工程质量管理条例》第5条和第28条清晰地看到。在DBB模式下，设计与实施工程单位分别与建筑设计企业签署协议，归属于不同的法律关系。设计单位所承担的风险范围主要为迟延交付设计文件或未尽法定责任导致设计质量上的问题等，对施工中所发生的工程价款支付纠纷、非设计问题造成的实施工程质量问题等无需承担相应的责任，总体而言，设计合同履行的风险防控要求较低。
在《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》等法律中均有规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体系一种特殊的战略联盟组织，联盟内部不同能力的企业间可以资源共享、优势互补。按照联合体成员间合作紧密性程度的差异，通常将联合体区分为紧密型联合体和松散型联合体。松散型联合体中的成员各自按照分工承担独立的工作，合作水平较低；紧密型联合体更强调共享收益、共担风险、合作共赢，通常由联合体成员共同组建项目部，不同的人员交叉配置于项目部职能部门，在统一的管理制度下推进项目实施，该模式也更符合工程总承包模式的内在要求，同时也对设计单位的法律风险管控能力提出了更高的要求。
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，联合体各方应当共同与建筑设计企业签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。所谓“连带责任”，是指在同一债权债务关系的两个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务；债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务，能请求部分履行，也能请求全部履行；负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。
在工程总承包模式下，设计单位作为联合体成员参加项目建设，需与实施工程单位一并对外承担连带责任。施工阶段中的风险因素与争议金额均远大于设计费用，因此，相较于传统的DBB模式，因施工活动而产生的工程价款债权或侵权损害赔偿等损失主张，可能会因设计单位作为联合体成员而使之成为责任主体之一，设计单位法律风险大幅扩张。设计单位以联合体形式参与工程总承包项目，对风险管控能力提出了更高的要求。
本文通过案例研究以期发现设计单位参与工程总承包中的法律风险扩张程度与影响因素，案例样本来源平台为Alpha法律智能操作系统，以相对方向联合体成员的诉讼主张获得的法院判决作为分析基础，并结合裁判文书中的说理对裁判倾向进一步探究。
本文检索基准日期为2021年7月20日。在法院裁判观点中以关键词“工程总承包or EPC or DB”“联合体”“连带责任”进行检索，并通过人工删选选取有效案例，作为分析基础。经交叉验证与确认，共计形成有效案例30篇。详细统计数据见表1。
按照《建筑法》《招标投标法》等法律对联合体承包的规定，联合体各方应当共同就承包项目合同义务的履行向发包人承担连带责任，此处的连带责任为法定连带责任。
但本文检索所得案例中设计单位均未承担连带责任。（2021）川34民终333号案例系因项目已无鉴定基础，发包人未能就其超付工程款提供证据证明导致诉请被驳回；（2014）浦民初字第88号案例作为设计单位规避法律风险具有一定参考性，其中法院认为设计单位作为联合体成员，在联合体协议中明确约定对工程设计质量、进度负责，发包人也以确认函的方式对联合体协议进行确认，并且发包人未举证证实，因工程设计存在缺陷而导致工程延误，故要求设计单位承担连带责任，没有合同约定和法律依据。
3.2.2 实际施工人/分包工程承包人/供货商/承揽人起诉承包人联合体承担连带责任，会在某些特定的程度上增加设计单位的法律风险
实践中，设计单位较少涉及对外分包工作情形，作为实际施工人等合同相对一方的通常为负责施工的联合体成员。按照《建筑法》第27条“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”之规定，实践中存在将对承包合同履行责任的对象扩大至包括该合同履行过程中的所有关联方的观点，因此导致设计单位作为联合体成员在工程总承包模式下风险的增加。
通过对案例中裁判观点分析，司法审判中更多综合联合体一方对另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考虑，进而判定联合体一方是否应对另一方的分包商付款承担连带责任，因此部分案例中参与施工管理的设计单位对不具有合同关系的项目参与方被判决承担连带责任。
3.2.3 实际施工人跨越合同关系起诉承包人联合体承担连带责任较难得到法院支持
《施工合同解释（一）》第43条规定了实际施工人跨越合同关系起诉制度，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张责任，但基于合同严守原则，不宜随意突破合同相对性向无关的承包人联合体成员主张付款责任。
司法实践中，实际施工人能否要求不具有合同关系的转包人、违法分包人承担相应的责任仍存有争议，本文案例（2021）辽02民终3037号中，法院认为依据合同相对性原则，多重违法分包下的实际施工人冯某主张突破合同相对性诉请承包人承担连带给付责任于法无据。（2021）最高法民申3670号案件中法官则持相反观点，认为承担连带责任并未实际损害承包人利益。
在向施工承包人主张连带给付责任尚存争议情况下，实际施工人向联合体成员联合体中设计单位主张连带责任更加难以获得支持。
3.2.4 第三人因施工活动产生人身、财产损失，对设计单位的法律风险与承包模式无关
相较于DBB模式，工程总承包模式下侵权责任的成立对设计单位而言并无特殊之处。侵权责任构成要件为行为的违法性、损害事实的存在、因果关系和行为人主观上有过错，非因设计单位重大过失或故意导致设计存在缺陷及不合格而造成损失的发生，设计行为与损害之间便不存在法律上的因果关系，无需承担赔偿责任。
基于案例统计结果，得出实际施工人、分包工程承包人等项目参与方诉讼行为对于设计单位法律风险的扩张具有正向影响。在此基础上，提出工程总承包模式下，设计单位以联合体形式参与项目的法律风险扩张防控建议如下：
首先，联合体在投标时所签署的联合体协议通常为格式性、概括性的文本，仅能满足投标需要，对于联合体成员间职责分工、权利义务分配与风险分担远不足以满足实际需求，并不可以有明显效果地规避合同履行中的法律风险。在联合体协议起草过程中需着重关注成员对外构成违约或侵权时的风险分担、履约担保的提交、费用收取、发票开具以及农民工工资保证金缴纳和工资专用账户开设等农民工工资支付相关事宜，这也是通常容易忽略并在履约中较易产生纠纷的事项。
其次，虽然《招标投标法》规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”但若能取得发包人对联合体成员分工的书面确认，对于法官的自由心证和内心确信会产生某些特定的程度影响，前述（2014）浦民初字第88号案件即为此例。
通过案例可归纳出司法审判中基于对《建筑法》中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的理解差异及综合联合体一方对另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考虑，也会判定联合体一方应对另一方的分包商付款承担连带责任。尤其对于紧密型联合体，其通常由联合体成员单位的人员在项目部交叉任职，对于分包商的管理难以避免。
以所检索案例中颇具典型性的两篇为例作对比说明，且该两篇案例来源于同一项目：（2021）桂04民终112号案件中，法院认为联合体中设计单位（牵头人）不是施工承包人，也不是直接与分包工程承包人存在分包关系的合同相对方，分包工程承包人请求设计单位对其主张的工程款承担连带责任，没有事实和法律依据；（2018）桂04民终983号案件中，法院认为根据联合体成员各自的不同陈述及本案查明的事实并不能证明完全按各自约定的分工进行，且实际施工人也并不清楚联合体成员之间的内部约定，联合体成员也未能提供证据证明在工程分包时已明确告知实际施工人其内部的分工约定。联合体成员共同向实际施工人承担支付工程款的责任并无不当。
当然，工程总承包模式的优势之一便是设计、实施工程单位间能够更高效、畅通、及时的沟通与配合，彼此可以取长补短，优势互补。但是，前提是设计单位具备对于施工的管控能力，通过其参与施工管理可以更高效的组织施工并降低风险，在不具备相应能力但又深处相应工程总承包项目之中，则应在某些特定的程度上对于自身法律风险予以有效防控。
《民诉法解释》第九十条规定了负有举证证明责任的当事人未能对诉请中所依据的事实提供证据证明的，需承担不利后果。本文检索所得多篇案例均因举证不力而诉请未获支持，如（2021）川34民终333号案件中，发承包方均未能举证证明案涉工程款的应付金额，导致发包人主张其超付工程款、承包人主张欠付其工程款并无事实和法律依据，上诉各方应承担举证不力对其的不利法律后果，故对各方的上诉请求，法院均不予支持。（2020）浙0921民初510号案件中也是当事人未提供有关合同供法院查证各被告间的法律关系，而被判决承担连带赔偿责任。
设计单位传统业务中的文档管理相对简单，大多围绕设计文件成果与设计变更、验收等，但参与到工程总承包项目中，对于施工资料及证据管理有着更高的要求，涉及施工组织设计文件、进度计划管理、气象与水文地质资料、材料与机具设备进出场及检验记录和报告，另外施工全套工艺流程中的工作联系单、设计变更单、会议纪要、往来函件、开停工通知以及竣工验收与结算资料等的管理在争议解决中也会起到决定性作用，当然，如果设计单位管理团队能够熟悉并使用法律所认可的电子邮件、微信短信、公证文书、录音录像等证据形式补强证据资料，对于争议解决中争取更多利益会有着关键作用。
除应关注文档与证据资料管理外，设计单位也应建立严格的文档记录和资料保管、收发文制度，函件、签证、工作联系单、会议纪要等重要的施工全套工艺流程资料，要分类编号归档整理。当制度建立并完善起来，便不会因人员的流动导致文件的缺失。
现行《建筑法》中对施工总承包和工程总承包并未作区分，但设计单位在这两者中法律责任的区别却是根本性的。在设计单位已按照前述建议进行风险防控，仍面临对分包工程承包人、供应商、实际施工人等承担连带责任，则明显有违民法的根本原则，因联合体中设计单位对另一方所签合同无从知晓、对合同履行无法控制，该连带责任也通常已超出其因实施本工程所获利益。
从更深程度探讨，建设工程领域立法的建构是基于传统DBB模式，也即设计与施工是分业而治，当前工程领域联合体通常情况下也是施工企业所组成，将相关规定直接适用于工程总承包模式也也许会出现无法契合之处，产生与法规不相符之实践。因此，对于工程总承包模式下设计、实施工程单位间对发包人的连带责任并不能奉为圭臬，碰到有关问题时要探究该规定在相关问题上适用的公平性，并据此提出合理抗辩。
本文的研究深化了对于工程总承包模式下设计单位风险的研究，并就设计单位作为联合体成员的法律风险防控提出对策与建议。本文的研究结论有助于设计单位在工程总承包模式下更好的识别和控制风险。我国建筑业企业特点之一便是风控意识的薄弱，而大型EPC项目，尤其是跨国项目对于参与单位的风险控制能力有着极高的要求，应对各参与方可能带来的潜在法律风险做全面把握，特别是设计单位在组建紧密型联合体时应尤为关注连带责任风险。从分析讨论中还能够准确的看出，设计单位在工程总承包模式下法律风险相较DBB模式发生了扩张，加之当前联合体基础理论研究不足、连带责任在工程中的适用问题争议等，这对设计单位防控法律风险提出了更高的要求。此外，设计单位工程实务人员要树立法律意识，对联合体协议的签署、施工管理、文档与证据管理等风险予以格外关注，这将为后期有几率存在的工程争议提供巨大的帮助。最后，工程总承包模式无疑是我国建筑业发展的方向，现阶段应厘清与之相关的法律规范，并使之相匹配与协调，法律基础坚实方能行稳致远。
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