工程总承包法律性质及风险分析
作者：华体会竞猜
随着国内国际市场一体化程度的加强，工程建设市场正在发生深刻变化。工程建设和管理日益走向专业化。随着业主对建设项目投资、建设工期、技术和质量水平要求的逐步的提升，工程建设项目由业主自己成立建设指挥部来管理的传统模式已经难以满足专业化管理的需要。而工程总承包正好顺应了市场发展的必然趋势和业主的客观要求。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包是国际通行的大中型工程建设项目的组织实施方式之一。世界公认的FIDIC合同条款中，设计-建造合同（Design-Build，简称D-B）方式和设计-采购-施工/交钥匙合同（Engineering、Procurement、Construction/Turnkey，简称EPC/Turnkey）方式，均属于工程总承包方式。根据项目特点和项目业主的需要，工程总承包的范围不一样。按照国际上项目阶段划分方法，工程总承包的范围可以从项目决策开始，直到交付业主运营，也可以从方案设计、基础设计或详细设计开始到交付使用。国际上，工程总承包主要有以下几种方式：设计、采购、施工工程总承包简称EPC、设计-建造工程总承包简称D-B、交钥匙工程总承包、设计和采购总承包、施工总承包等。
工程总承包并不是一般意义上施工承包的重复式叠加，它是区别于一般土建承包、专业承包，具有独特内涵的一种建设方式。它是一种以向业主交付最终产品服务为目的，对整个工程建设项目实行整体构思，全面安排，协调运行的前后衔接的承包体系。它将过去分阶段分别管理的模式变为各阶段通盘考虑的系统化管理，使工程建设项目管理更符合建设规律。发达国家建筑市场有近一半的工程建设项目采取工程总承包的方式。工程总承包方式的推广基于其本身就具有如下优点：
设计阶段是对工程建设价格影响最大的环节。工程建设价格的90%在设计阶段就已经确定，施工阶段影响项目投资仅占5%左右。因此在设计阶段实行限额设计，通过优化方案减少实际工程造价的效果十分显著。在传统承包模式下，施工和设计是分离的，双方难以及时协调，常常产生造价和使用功能上的损失。设计和施工全套工艺流程的深度交叉，能够在保证工程质量的前提下，最大幅度地减少相关成本。同时，设计阶段属于案头工作，进行设计修改优化的成本是很低的，但是对项目投资的影响确是决定性的。
实现设计、采购、施工、试运行全过程的质量控制，能够在很大程度上消除了质量不稳定因素。同时设计、采购、施工、试运行各阶段的深度合理交叉，在设计阶段就积极引用新技术、新工艺，考虑到施工的便于操作性，最大限度地在施工前发现图纸存在的问题，有利于保证工程质量，对于缩短建设周期也大有裨益。
工程总承包反映了市场专业化分工的必然趋势和业主规避风险的客观要求，必将得到业主的认同和市场的认同，将成为未来建筑业的一种重要的承包模式。
工程总承包在我国经过二十多年的发展，取得了很好的效果，积累了一定经验。八十年代初，为完善建筑市场，我国出台一系列政策、法规。1984年9月，国务院颁发了《关确指出“各部门、各地区都要组建若干个具有法人地位、独立经营、自负盈亏的工程承包公司，并使之逐步成为组织项目建设的主要形式”。同年11月，国务于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，明院又批转了国家计委《关于工程设计改革的几点意见》，并指出“承包企业能从项目的可行性研究开始直到建成试车投产的建设全过程实行总承包，也可以实行单项承包”。1987年4月，国家计委、财政部、建设银行、国家物资局联合颁发了《关于设计单位做工程建设总承包试点有关问题的通知》；1989年4月，建设部、国家计委、财政部、建设银行、物资部联合颁发了《关于扩大设计单位做工程总承包试点及有关问题的补充通知》；1992年11月，建设部颁发了《设计单位做工程总承包资格管理有关法律法规》；1999年8月，建设部颁发了《大型设计单位创建国际型工程公司的指导意见》；同年12月，国务院颁发了《关于工程勘测考察设计体制改革的若干意见》；2003年2月13日建设部制定了《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》，明确将EPC模式作为一种主要的工程总承包模式进行推广。国务院及有关部委制定颁发的上述指导文件、规定和办法，为深化我国建设项目管理体制改革，加速与国际通行的项目管理模式接轨，推进我国工程总承包和项目管理的发展，指明了方向。
对承包模式的法律性质主要涉及到两个问题，一是总承包企业的法律地位问题，二是总承包企业同分包企业间的法律关系问题。目前，关于总承包模式的法律性质，一般认为是“间接代理”，而笔者则对此持“行纪”的观点，以下对两种观点进行比较分析。
间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。“间接代理”观点的依据来自于《合同法》的有关条款。间接代理的最大特点是委托人有介入权和第三人有选择权。委托人的介入权指当间接代理人因第三人的原因对委托人不履行义务时，间接代理人应该向委托人披露第三人，委托人因此能行使间接代理人对第三人的权利。此外，《合同法》也承认了第三人的选择权。第三人的选择权指当间接代理人因委托人的原因对第三人不履行义务时，间接代理人应当向第三人披露委托人，第三人因此能选择间接代理人或委托人作为相对人主张其权利。行纪是指一方受他方委托，以自己的名义为别人从事活动，并收取报酬的行为。《合同法》第二十二章第四百二十一条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利并承担义务；第三人不履行义务致使委托人受损的，行纪人应当承担损害赔偿责任。从《合同法》的规定能够准确的看出，行纪是直接向签约的第三人承担法律责任的。在发生侵权或违约时，行纪必须首先承担相应的责任，然后再向相对方求偿。但在行纪模式中，委托人没有介人权，第三人也没选权。
所以，“间接代理”模式和“行纪”模式最大的不同之处在于，委托人有无介人权和第三人有无选择权。我们只要结合FIDIC合同条款，就可言以判断总模式的法律性质。FIDIC合同在“承包商的一般义务”条款中规定，承包商对所有现场作业、所有施工方法，以及全部的完备性、稳定性和安全性承担相应的责任。承包商对所有承包商文件、临时工程，以及按照合同要求的每项生产‘设备和材料的设计承担相应的责任；承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约，并对其负责。在实践中，正如FIDIC合同规定的那样，业主只与总承包商（即外经企业）有合同关系，业主不与任何第三方发生法律关系。同样，在总承包模式下，业主不与分包发生法律关系，分包企业也无权绕开外经企业非间接接触业主。这里不存在委托人的介人权和第三人的选择权。这就决定了业主与总承包企业之间只能是行纪关系，而不是间接代理等其他关系。
明确总承包模式的法律性质，有助于我们认清它所具有的风险并尽可能回避有几率存在的风险，总承包模式下的风险防范，关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自身的利益，并对合作方有力约束。
在总承包模式下，合作双方产生很多矛盾的原因主要在于没有正确地确定总、分包企业间的权利义务关系。有些总承包担心遭业主索赔后分包企业不肯偿付，就扣留分包企业一部分工程款。有些分包企业为了日后能独立开发该市场，偷偷绕开总包企业与业主和工程师非间接接触，扰乱了正常的法律关系。这些行为和现象都是不利于总、分包企业间的合作与工程进展的。所以，双方只有首先界定双方的权利义务，从法律上保证总承包企业在先行对业主赔偿后，有权向分包企业求偿。应严格限制分包企业擅自绕开外经企业直接与业主打交道。
2、总承包企业应利用合同条款约束分包企业严格按照总承包合同的要求履约，并做好总承包合同与分包合同在内容上的连接和转化工作
在分包合同中，总承包企业一定要求分包企业做到充分、全面地履约。在以往的实践中，我国施工公司存在注重施工、忽视程序和售后服务的缺点。而在工程总承包模式下，施工中的各种程序，如申报、审批、申诉、证据收集以及后期服务，无论对于总承包企业还是分包企业都很重要。因此，在合同条款中，总承包企业一定要求分包企业全面、充分地履行合同，严格遵循总承包合同规定的各种程序规定，做好各项后期服务工作。
总承包合同与分包合同之间的转化一般有两种方式：一种是把总承包合同作为分包合同的附件。另一种方式是把总承包合同的条款全部移植到分包合同中去。由于总承包合同内容很多，所以一般可采用把对外总承包合同作为分包合同附件的做法，同时在分包合同中列出总承包合同中的重要条款。在分包合同中，要有明确的目的性地列明工程承包中薄弱和容易忽视的环节，如合格人员选派和各种程序性工作，以免分包企业在项目施工中出现前文所述的一系列问题。
在总承包模式中，分包企业同总承包企业和工程师之间经常就质量和进度问题发生争议。当产生问题时，工程师关注的是确保实施工程质量和进度，总承包企业关注的是维护企业信誉，分包企业则更多地考虑成本和利润。但如果不迅速有效地解决争议，可能就会影响工程的进展。因此，必须有一个解决争议的标准。
从FIDIC合同条款赋予工程师的权力和地位来看，工程师在决定项目实施工程技术方面有着绝对的权威，连业主也不能干涉工程师行使其权力。因此，分包企业就更没理由不服从甚至工程师的决定了。总承包企业在分包合同中应明确要求国内合作方服从并执行工程师的决定，这对降低自身风险，保障自己的权益是十分重要的，也全部符合FIDIC合同的精神。
为转移总承包企业的风险，要求分包公司可以提供反担保绝对是必要的。关键是这种反担保应能及时兑现。无法兑现的反担保，只会增大总承包企业的风险。因此，在分包合同中，总承包企业可要求分包公司可以提供能及时兑现的反担保，反担保条件必须与对外保函的条件一致。有条件的话，可以让对方提供现金反担保或组合反担保。
总承包项目风险管理的客体随工程总承包方式的不同而不同，总承包项目风险管理所要处理的风险要比设计或施工等单项承包也要复杂得多，风险大得多。因此，总承包项目风险管理的难度必然更大，而其所取得的效益也更显著。总承包企业应从全过程（全局）的观点出发进行全局性的综合管理，而不是把各阶段或各个过程分割开来进行的项目风险管理。我国目前进行总承包项目风险管理的条件和环境尚不理想，经验相当贫乏，与国际承包商差距很大，容易因此而引发大的风险。因此，应依据我国的国情和工程建设项目的真实的情况进行扎扎实实的研究和创新。
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