解读！《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法
作者：华体会竞猜
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》）于为此，集团法务管理部带领大家解读《办法》，学习《办法》并解决工程总承包实操问题。
《办法》第六条第二款规定：“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采取了工程总承包方式。”
这与征求意见稿中“装配式建筑原则上采取了工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。”不一致。
《办法》删除了关于装配式建筑和政府投资项目采用工程总承包方式的规定，给予了建筑设计企业更大的选择权，即未来工程总承包市场更为广阔。
《办法》第七条规定：“建筑设计企业应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
相较于《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号文件）规定的“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包”相对模糊的表述，《办法》进一步明确了发包条件，能有效降低因核准、备案手续不全以及报价基础信息不足等导致的后期履约风险。
《办法》第十条规定：“工程总承包单位理应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”
这与征求意见稿中“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，”不一致。
《办法》吸取的是交通部《公路工程设计施工总承包管理办法》中的规定“同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；”的条文，两者相一致。
同时《办法》第十二条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”
《办法》采取“双资质”条件，关于资质的问题过去各省市都有各自不同规定，现在《办法》将资质问题进行了统一，这也就是以后工程总承包的发展方向。而三建完全具备、符合承接工程总承包项目的资质条件，这是三建的优势所在，但也不能掉以轻心，因为《办法》鼓励资质申报，未来将有一大批设计院和施工单位通过提升资质来竞争工程总承包领域。
（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；
工程总承包项目经理不得同时在两个或两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。”
上述四个条件属于强制标准，若不满足上述条件的项目经理在投标中将导致废标风险，在合同履约过程中则会承担违约风险。因此我们在走工程总承包转型之路时，一定要注重工程总承包项目经理的转岗，以及管理人员设计、施工管理经验交叉融合的能力培养，需尽快培养一批具有工程总承包管理能力的项目经理。
《办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”
但又规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”
前期设计单位参与工程总承包项目是最具争议的问题。该办法同样吸取的是《公路工程设计施工总承包管理办法》中规定“总承包单位（包括总承包联合体成员单位，下同）不得是总承包项目的初步设计单位、代建单位、建立单位或者以上单位的附属单位。”的内容。
征求意见稿中“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位。”征求意见稿发布后引起了设计单位的轩然，并出现了很多不同意见。因此《办法》充分吸取了工程行业行政机关、行业协会、监督单位、建筑设计企业、监理单位、设计单位、施工单位等有关意见和建议后，折中了意见，最终定稿为“在公开前期设计资料后，允许前期设计单位可以参加工程总承包。”
该条款区分了政府投资项目和企业投资项目。政府投资项目按照《政府投资条例》第九条规定执行。政府投资项目采取审批制，因为涉及财政预算资金的使用，关系国家利益，所以对于项目的各前期文件需要进行审批。而企业投资项目分情况采取核准制和备案制，在《办法》中规定较为宽容，不受约束。
需注意的是，上述条款只对代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位和招标代理单位进行了限定，并未设定已参与项目前期工作的其他单位不能参与工程总承包项目投标的规定。举例：A设计单位参与了某项目的初步设计工作，且该地行政部门没有更高的限制条件，则A设计单位仍然可以参与该项目的投标。
《办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。”
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
为防止因发包方滥用优势地位导致双方权利失衡，上述条款对发承包双方风险分担进行了平衡，明确了发包人需要承担的风险，避免后期合同结算产生争议。但需注意的是，虽然上述约定内容看似有利于工程总承包单位，但仍然需要我们通过合同加以明确各自的风险责任分担。不能想当然的认为《办法》已经规定了，在合同签订方面就放松了警惕，前面已阐述该《办法》属于部门规范性文件，其效力在民事纠纷中不会影响合同效力，即：即使合同约定违反上述规定，也不导致约定无效。住建部已启动《工程总承包合同示范文本》的修订工作，相信会尊重上述条款并约定在示范文本中，未来可更好地保护各方的权利义务平衡。
《办法》第三条规定：“本法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
《办法》第二十三条第二款规定：“工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”
该条款源于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，因此《办法》系具有上位法依据。《建筑法》规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《建设工程质量管理条例》规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”《建市[2016]93号文件》对建设单位和施工分包单位之间安全责任有具体划分原则。因此，在工程总承包项目管理中，三建应切实履行监督、管理、责令整改的责任，对我们提出了更高、更严的管理要求。
《办法》第二十七条规定：“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”
该条款是目前建筑业相关法律中尚缺少工程总承包项下的专门法律责任规定，因此采用条款内兜底表述，即按照现行的《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规【2019】1号）等规定来认定工程总承包项目的各主体责任。
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建市【2016】93号》文件指出：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也能够准确的通过合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给拥有相对应资质的企业。”
在实施工程总承包项目时部分设计或施工可对外分包，但应遵照工程总承包合同约定，若合同禁止分包则不可分包；若合同对分包未明确约定，则需要得到业主单位书面确认后方可进行分包，需书面落实确认手续避免违法风险发生。
工程总承包模式是国家上广泛采用的成熟的建设模式，具有众多优点。在我国工程实践中，根据我国国情及行业特性暴露出了很多矛盾和权责不明等弊端。《办法》的出台明确了工程总承包的概念、范围、承包条件及项目实施要求和法律责权问题，这将有力推动我们国家工程总承包的专业化和法制化道路，但仍需配套法律、司法解释的出台。总之，工程总承包领域未来可期！
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