EPC工程总承包涉及的法律问题
作者：华体会竞猜
1、传统施工总承包，也就是勘察、设计、施工、采购分阶段发包承包模式(Design-Bid-Build，DBB)。它的实施是按照先设计、再招标，然后施工这么一个顺序进行的。只有一个阶段结束以后，另外一个阶段才能开始。其中施工环节又包括施工总承包、专业承包、专业分包、施工劳务以及采购。
施工总承包的优点是什么呢?优点就是长期广泛采用，每个方面都比较熟悉其运作程序。即便文化程度不高的一些所谓“包工头”也烂熟于心，因为这一个模式在我国运用了几十年。它的缺点是什么呢?缺点就是线性顺序管理、周期长、投资容易失控，设计与施工脱节，设计变更频繁，责任主体多，权责不够明细。
最近深圳市福田中心区的一个项目就出现这样一种情况。该项目采用施工总承包模式，工程总造价人民币8个多亿，工期300多天，至竣工验收时总工期拖延了一年。按施工合同约定，节点工期每拖延一天罚款人民币5万元，总工期每拖延一天罚款人民币20万元。现在总工期拖延了一年多，按365天计算，一年罚款金额为人民币7300万元。但因幕墙分包单位是业主指定、总包分包与业主签订三方协议，分包款项可以直接支付给分包单位。总包单位认为，工期拖延最主要的原因是分包单位幕墙供货与安装拖期引起的;加之，业主存在一些变更、审批不及时原因。这就涉及几个责任主体，工期延误责任到底归谁承担?现在为什么施工总包单位和业主很紧张呢，因为业主与23个承租人之前已经签订了租赁合同，合同约定业主迟延一个月交付房屋，业主必须免费增加一个月租期给承租人。一年租期免费，无论从投资角度还是从出租角度，损失巨大。如果责任不分清楚，损失没有人承担，业主是无法向审计部门交差。
2、EPC工程总承包，也就是“设计-采购-施工”总承包模式(Engineering -Procurement-Construction，EPC)，指业主将建设工程发包给总承包单位，由其承揽整个工程的设计、采购、施工，并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向业主提交一个符合合同约定，满足使用功能，具备使用条件，并经竣工合格。
EPC工程总承包的优点，一是设计、采购、施工及配套全交给总承包单位;二是外部接口少，便于施工;三是业主管理成本低，业主尽量不介入，减少干预。但是在现有条件下，我们建筑企业还不太适应这一个模式。也可以归纳其为一个“缺点”，即总价包干。你能不能包得住，这个风险很大，高金额、高风险、高损失。
根据2003年2月13日原建设部颁布的《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)，工程总承包分为以下四种模式:
(1)设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包。设计采购施工(EPC)，前已述及。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程建设项目。
(2)设计-施工总承包(Design-Build，DB)。设计-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
2009年，深圳市建设工程造价管理站委托我们广东联建律师事务所编制了《深圳市建设工程设计-施工总承包合同(DB)》(示范文本)。但因DB项目比较少，文本使用的概率也不高。
施工总承包只负责施工环节，勘察、设计、采购并不包含在承包范围内;EPC是把设计、采购、施工和调试服务都发包给总承包单位。现在我们正真看到很多项目还把前期咨询和勘察工作也委托给总承包单位，业主只负责整体的、原则的、目标的管理和控制。
从需求与报价来讲，施工总承包是招标人提供设计图纸和工程量清单，投标人依规定进行应标和报价，也就是说招标人通过图纸和文字方式提出项目需求，投标人根据给定的工程量清单和合同及项目需求，按清单报价。我们的祖国2003年、2008年、2013年先后颁布了《工程量清单计价规范》，招标人就是根据该规范编制工程清单。
而EPC工程总承包，招标人只提供概念设计(或者方案设计)、建设规模和建设标准，不提供工程量清单，没有图纸也没有清单。投标人需要自行编制报价清单，你自己报价。招标人主要用文字方式提出项目需求，投标人自行编制估算工程量清单并报价。
我们国家项目管理制度改革始于上世纪八十年代。根据2008年4月7日《中国建设报》的报道，“连云港配煤中心工程疏煤系统项目”应该属于国内首个EPC项目。该项目由中港印能源集团公司投资2.7亿人民币(结算价超过3亿人民币)建设，EPC总承包单位是北京城建集团，设计单位是荷兰Iv-Bown公司，交通部水运科学研究所负责标准转换和深化设计。项目2006年12月动工，2008年5月完工并进行商业运营测试。后由于中港印能源集团公司拖欠工程款人民币106,615,620.46元，连云港中级人民法院对其进行整体公开拍卖，当然这是题外话。
第二个很典型的EPC工程总承包案例，就是上海的环球金融中心，由日本森大厦株式会社投资83亿人民币建造，以办公为主，集商贸、宾馆、观光、会议等功能于一体的综合性“垂直花园都市”大厦，高度492米(地上101层、地下3层)，总建筑面积379,875㎡。工程总承包单位是中国建筑股份公司。项目2008年8月29日竣工验收。这是中国建筑股份公司首次担任超高层建筑工程的EPC总承包商，也是国内首个超高层EPC工程总承包项目。
今年刚开始的茅洲河流域(宝安片区)水环境综合整治项目，在全国应该属于最大的EPC项目，总投资人民币152.1亿元(中标价是人民币123亿元)。中标单位是中国电力建设股份公司与中国电建集团华东勘测设计院有限公司联合体，2016年1月31日开工，2017年12月31日前完成指定工程。
除了茅洲河流域(宝安片区)水环境综合整治EPC项目之外，深圳市还有龙岗区阿波罗未来产业城启动区基础设施EPC项目，这一个项目集城市地下综合管廊、海绵城市、河道整治等内容于一身，是深圳首个具备以上两个元素的EPC项目(投资人民币17.4亿元)、南山高新区交通改造EPC项目(中标价3.070194亿块钱)、坪山新区雨污水管网工程(坪山片区)EPC项目(总投资约20.612亿元人民币)、坪山新区雨污水管网工程(坑梓片区)EPC项目(中标价12.0147亿元人民币)、坪山河干流综合整治和水质提升工程EPC项目(中标价41.16亿元人民币)，深圳市监狱保障房EPC项目(国内首个EPC住宅产业化试点项目，中标价1.75亿元人民币)，等等。
深圳出现如此多的EPC工程总承包项目，说明EPC工程总承包模式是今后的一个发展方向。
1、主体资格。也就是资质问题。1997年全国人大常委会颁布《建设法》，规定从事建筑行业必须取得相应的资质。但2003年7月建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》明确，按照《关于培育发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质，具有工程勘测考察、设计或施工总承包资质的公司能够在其资质等级许可的工程建设项目范围内开展工程总承包业务。深圳市住建局《指导规则》规定，设计、施工、开发商或其他项目管理单位及其联合体都能从事工程总承包。
《建筑法》是上位法，规定从事建筑行业必须要具备相关资质，但是深圳市住建局《指导规则》规定，在设置EPC工程总承包投标条件时可淡化资质管理，实行能力认可，在工程实施时回归资质管理，由有相关资质的单位分别承担设计、施工任务。对此，值得进一步研究。
至于能力认可的标准是什么呢?主要看是否有管理需要的团队;管理团队的主要人员是否经验比较丰富;是否建立相应的组织机构、项目管理体系;整体实力、财务情况和履行能力。
建设部《指导意见》规定，工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给拥有相对应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。也就是说，仅有设计资质的企业，总承包后可以对施工业务进行分包;仅有施工资质的企业，总承包后可以对设计业务进行分包。就是说允许相互分包。
2、是联合承包。《建筑法》第27条规定，大型建筑工程或者结构较为复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。需要说明的是，这里讲的是同一个资质序列，如果一个资质低、一个资质高，联合承包只能按其中低的资质等级进行认定。现在设计和施工不是一个类别，这样两个企业联合承包，其资质等级认定显然不能套用这一条。
国家《招投标法》规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。建设部2003年《指导意见》规定，鼓励勘察、设计、施工公司组成联合对工程建设项目进行联合总承包。这是联合承包的一些规定。
联合承包协议应该包括哪些内容?首先必须明确的一点就是谁是牵头人?一般而言，牵头人应该由实施工程单位承担，设计院是牵不动的。一个工地几百上千工人，在目前市场环境和管理现实下，由一帮知识分子组成的设计单位要想管理好他们，不容易做到。其次，必须明确联合各方各自责任范围，明确谁与业主对接。再次，项目要成立协调领导小组，由其负责协调有关政府部门以及拆迁工作等。还有，必须明确“费率优惠”须征得联合体中实际承担人的同意，投标保证金、履约保函由谁开具，费用分担与收益分配，以及法律责任(含违约责任和维修责任)的最终承担者，等等。
3、合同文本。2011年住建部组织编制了《建设工程总承包合同》(示范文本)。2016年住建部《若干意见》，要求参照该示范文本编制EPC工程总承包合同。深圳市住建局《指导规则》，要求参照国际咨询工程师联合会(FIDIC)《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》与《生产设备和设计-施工合同条件》拟定合同条款。现在很多招标代理机构在施工总承包合同文本基础上稍作一下修改，将其变成了EPC工程总承包招标合同文本。这里面存在很多问题。所以深圳市建设工程建设价格管理站今年立项，准备明年编制出台EPC工程总承包合同示范文本。
我曾经参与审理过这样一个仲裁案件，即2007年12月25日发承包双方签订的《家具厂生产设备新厂施工合同》。该案第一个争议是合同性质，合同到底属于常规的施工合同，还是隶属于EPC工程总承包合同?首先要看合同组成部分都包括哪些?该合同由“本合同协议书”、《合同专用条款和阶段性付款计划》、《合同通用条款(菲迪克设计采购施工/交钥匙工程合同条件)(附件二)》、《按照雇主要求编制的初步设计图和中国规范》和《207年9月承包商提供的报价汇总(附件四)》五部分所组成。为什么双方争议比较大呢?因为合同名称叫施工合同，但是又将“菲迪克设计采购施工/交钥匙工程合同条件”作为合同组成部分。该工程总造价人民币3300万元，施工图纸是发包人委托国外的一个设计企业设计的，图纸完成后交由承包人施工。厂房完工交付以后出现严重下沉、墙体开裂质量上的问题。经仲裁庭委托鉴定，认定是软基处理设计存在错误。但是，因为菲迪克条款里面有一条，如果一方发现为实施该工程准备的文件中有技术性错误，或者有缺陷的，应该立即将该错误或缺陷通知另外一方。在施工全套工艺流程中承包人其实就设计存在的问题提出来了并建议做相应处理，会议纪要也有记录，但发包人表态“以后再说”。三个月后发包人仍未提出处理方案，承包人就照原设计图纸继续施工。后来地面下沉维修要花多少钱呢?鉴定机构为此出具了两套方案，主动加固方案(钢管桩方案)要花费人民币1230万元;如果做被动回填，每隔五年回填一次(回填方案)，大概要花费人民币404万元。因下沉原因不是承包人造成，最后仲裁庭驳回了发包人要求按EPC工程总承包性质对合同进行定性以及要求承包人承担维修义务的仲裁请求。这是发承包双方没有弄清楚承包性质以及乱套合同文本的典型案例。
4、合同主要内容。EPC工程总承包合同主要条款包括:承包内容、计价模式、工程变更、付款、工期、竣工、违约责任和其他。
(1)承包内容。发包人到底想把哪些内容发包给EPC总承包人，这是一个核心问题。就项目阶段而言，包括项目前期、勘察、设计、施工、采购，设计又区分概念方案设计、方案设计、初步设计(扩初设计)、施工图设计。到底应该从前期开始发包，还是从设计的具体方案或者初步设计完成后再发包，这个现在没有规定，主要靠约定。各个项目都不一样，有些甚至将旧建筑物拆除都放在发包范围内。深圳市住建局《指导规则》提及，EPC工程总承包招标时只提供概念设计(或方案设计)。
(2)计价模式。FIDIC编写的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》第14.1款“合同价格”规定:(a)工程款的支付应以总额合同价格为基础，按照合同规定做调整;(b)承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税费。除第13.7款“因法律改变的调整”说明的情况外，合同价格不应因任何这些税费做调整。也就是通常所说的包死价。但目前在我们的祖国，建筑市场可能还不适应包死价这种计价模式。
住建部2016年《若干意见》规定，工程总承包项目能够使用总价合同或者成本加酬金合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
深圳市住建局《指导规则》分两种情况做规定:一、建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。如果需约定材料、人工费用的调整，则建议招标时先固定调差材料、人工在工程总价中的占比，结算时以中标价中的工程建安费用乘以占比作为基数，再根据事先约定的调差方法予以调整。二、如果EPC工程总承包招标时，不确定建设规模与建设标准，则建议不采用总价包干合同，而是采用下浮率报价与最终批复概算作为上限价的结算方式。理由是，一方面中标人在设计时偏好采用利润率高的材料或无法定价的设备，发包人在工程监管时存在比较大难度和廉政风险;另一方面，措施费用由于难以定价，在合同执行过程中，有几率存在管理难度和较大廉政风险;再一方面由于开口合同，上限价与概算批复额度相关，中标人存在不当谋利的可能。
(3)工程变更。指变更范围、变更程序和变更后果。主要由承发包双方进行约定。
(4)付款。深圳市住建局《指导规则》要求EPC工程总承包项目不采用传统的按实计量与支付，改按按比例或月度约定额度支付。但设计费与建安工程费如何支付，没明确。对此以及付款流程、总承包商的请款程序和分包商的请款程序还需要另外通过合同来进行约定。
(5)违约责任。总承包人项目人员不到位、违反最低性能标准、工期延误如何承担违约责任?现在政府项目都没讲工期延误不延误，先做了再说。关于项目人员不到位的问题。现在EPC工程总承包模式没有专门的项目经理要求，因为EPC总承包可以无需资质，自然也就没有项目经理。现在一般都由实施工程单位的人来牵头、主持，建造师来当所谓的“项目经理”。关于违反最低性能标准问题。EPC总承包模式是将设计和施工以及采购一并发包，这种模式对诚信要求非常高。如果总承包单位缺乏诚信，就会出现违反最低施工标准的现象。
5、招投标。深圳市住建局《指导规则》规定，由于目前建筑市场上具有工程总承包业绩的单位较少，在招标时不宜将工程总承包业绩作为投标条件，以促进工程总承包行业的发展。深圳现在实行的是“评定分离”评标方式，专家评定合格后由招标人确定中标单位。对EPC工程总承包项目而言，投标人定性评审环节一般都符合标准要求，最后关键看招标人如何定标。
6、商务谈判。现在EPC工程总承包项目推行得很快，并且投标时间短，有可能会出现漏项和错报，加之没有标准文本，合同文本不完备存在一些不平等条款。因此，施工公司等投标人要着重关注。从招标人而言，确定合理的招标时间，确保投标人有足够时间对招标文件进行仔细研究、核查招标人需求、做必要的深化设计、风险评估和估算。
7、造价审计/审定。政府EPC工程总承包项目审计的重点是什么?我认为，总体来讲，总价包干的合同审计应侧重合同履行，看承发包双方是否按照合同约定内容和标准履行义务。我碰到这么一个案例，工程通过了验收，但在审计阶段审计部门委托进行质量鉴别判定后发现存在以次充好、货不对板问题，而且涉及金额很大。审计认为，根据其鉴别判定的结果，应该“按质论价”，结算价应该相应扣减，于是与建筑设计企业和施工方产生了严重分歧。这个案例反映的问题是，审计有没有权利介入质量鉴别判定，也可以说是延伸审计问题。目前深圳EPC工程总承包项目一般都采用下浮率计价模式，那审计应该侧重从量、价以及审批与招投标程序来进行审定。
总体来说，EPC工程总承包模式有巨大市场需求，很多大的央企也在在推动这种模式的发展，因为其有资金、有实力，既能保证其市场优势，又能够尽可能的防止恶性竞争。深圳市的人才住房和保障性住房工程现在大多数都采用EPC工程总承包模式招标发包。可以说，今后设计、施工两者强强联合是一个趋势，不联合，就无法分享这块蛋糕。EPC工程总承包模式需要强大的深化设计能力、项目管理能力、强大的采购网络和实施工程技术精良的专业分包商资源。另外，还需要培养懂设计、懂施工、懂成本测算和懂合约管理的“四懂人才”，以及聘请专业律师保驾护航和“定分止争”。返回搜狐，查看更加多
上一篇:工程分包中的几个相关概念
下一篇:节能铁汉：公司在手订单中“湖北省黄冈市英山县白莲河源头生态产品价值完成EPC总承揽项目总承揽合同”、“中江县凯州新城国家储藏林建设项目施工（一期）施工一标段”等归于长江经济带